Jurisprudencia – Mendoza.: Fallo Llopart Ricard José. Mensajes de WhatsApp. Validez probatoria.

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En Mendoza, al primer día de junio de dos mil diecisiete, reunidos en la Sala de Acuerdo, los Sres. Jueces de esta Excma. Tercera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario, trajeron a deliberar para resolver en definitiva los autos Nº 253.184/52.190 caratulados “LLOPART RICARDO JOSÉ C/ LOMBARDICH LUIS Y OT. p/ Cob. de Pesos”, originarios del Tercer Juzgado de Paz Letrado de la Primera Circunscripción Judicial, venidos a esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 156 contra la sentencia de fs. 152/4.

Llegados  los autos  alTribunal,  se ordenó  expresar  agravios al  apelante,  los que  se  llevó a  cabo  a fs.  162/3,  quedando los  autos  en estado  de  resolver a  fs.  176.

Practicado  el sorteo  de  ley, quedó  establecido  el siguiente  orden  de estudio:  Dres.  COLOTTO,MASTRASCUSA  y MARQUEZ  LAMENA.

En  cumplimiento de  lo  dispuesto por  los  arts. 160  de  la Constitución  Provincial  y 141  del  C.P.C., se  plantearon  las siguientes  cuestiones  a resolver.

PRIMERA CUESTION:

¿Es  justa  la sentencia  apelada?

SEGUNDA  CUESTION

Costas.

SOBRE  LA PRIMERA  CUESTION  EL DR.  COLOTTO  DIJO:

1º) La  sentencia  de primera  instanciaadmitió  parcialmente la  acción  porcobro de  pesos  promovida por  Ricardo  José Llopart  contra  Luis Lombardich  y  María Dolores  Valverde,  condenando a  estos  últimos a  la  suma de  pesos  diez  mil setecientos  veinte  con más  los  intereses calculados  a  la tasa  activa  del BNA e  impuso  costas.

2°) El  decisorio  fue recurrido  por  el actor,  el  que alexpresar  agravios  a fs.  162/3,  manifestó disconformidad  con  el fallo  apelado.  Así critica  el  fallo por  entender  que en  este  se realiza  una  incorrecta apreciación  de  la pruebarespecto  del  monto de  la  operación inmobiliaria.

Dice  que  si bien  la  juez de  primera  instancia realiza  un  detallado análisis  de  la legislación,  doctrina  y jurisprudencia  y  admite la  demanda  condenando a  los  demandados al  pago  del 3%  sobre  la operación,  pero  al momento  de  determinar el  monto  de la  operación  esque considera  existe  una errónea  interpretación  probatoria.

Que esta  surge  de las  propias  expresiones vertidas  en  los considerandos,  cuando  al monto  de  la operación  solo  queda a  falta  de otro  elemento  a  lo  que consigna  la  matrícula, que  alude  a la  suma  de  $  280.000.

Dice que  se  ha omitido  la  valoración de  la  tasación de  fs.  19 de  la  que surge  que  el bien  enajenado  oscilaba entre  $  460.000 a  $  470.000, lo  que  supera con  creces  el tomado  en  la sentencia  y  avalado por  los  testimonios de  los  sres. Schutt  y  Alvarez.

Que ello  ha  quedado confirmado  con  los cruces  de  mails y  whatsapp  entre actor  y  demandado, de  lo  que surge  con  claridad el  monto  pactado entre  comprador  y agente  inmobiliario.

Entiende  que  la  resolución resulta  incongruente,  puesto que  al  momento de  determinar  el derecho  del  actor al  cobro  de la  suma  reclamada, analiza  y  valora acertadamente  la  prueba incluida  en  el expediente,  especialmente  los mails  y  mensajes electrónicos  cruzados,  no obstante  al  momento de  determinar  la operación  sobre  el que  se  aplicará el  3% debido  omite la  apreciación  de la  prueba  de  la  cual surge  un  monto distinto  al  de la  matrícula.

Por  lo que  solicita  se admita  el  recurso.

3°) Corrido  el  correspondiente  traslado este  es  contestado a  fs.  170 solicitando  se  rechace el  recurso  de apelación.

4º)Coincido  con  la a  quo  respecto de  la  calificación jurídica  dada  al contrato  de  corretaje.En efecto  el  corretaje es  un  acto de  comercio  (art. 8°,  inc.  3°, Cód.  de  Comercio), que  por  ser de  los  llamados objetivos  o  naturales, el  ejercicio  habitual del  mismo  convierte en  comerciante  a quien  lo  practique (art.  1°),  revistiendo el  carácter  de agente  auxiliar  del comercio  (art.  87, Cód.  de  Comercio).

Halperín  en su  obra  «Curso de  Derecho  Comercial. Parte  General»,  vol. I,  p.  151, califica  al  corredor, como  el  intermediario que  sin  representación  de ninguna  de  las partes,  las  acerca, haciendo  posible  con su  intervención,  la celebración  del  contrato.

Con respecto  a  dicha actividad  comercial,la  misma es  desempeñada  por personas  profesionales  que se  interponen  entrela oferta  y  la demanda,  a  los fines  de  facilitar o  promover  la conclusión  de  los con-tratos.  Por  otra parte  latarea  del corredor  inmobiliario,  en función  de  venta, no  se  suple solamente  dando  lugar a  la  objetiva misión  de  reunir al  vendedor  y comprador  de  un inmueble.  La  misión técnica  de  esta función  comprende  tareas preliminares  que  para llevarlas  a  cabo requiere  algunos  conocimientos elementales  de  derecho; debe  realizar  un estudio  previo  del título  traslativo  de dominio;  tomar  conocimiento legal  de  la individua-lización  de  las partes,  capacidad  de  los  mismos para  contratar,  etcétera. Asimismo  y  por citar  parte  de ello,  es  necesario conocer  los  fundamentos de  los  contratos en  general  y con  especialidad  sobre la  compraventa,  la permuta,  nociones  sobre tasación  técnica,  etcétera. (cf.  Lapa,  Eduardo, en  “Algunas  acotaciones a  la  reforma parcial  del régimen para  corredor.  Ley 23.282  (Olvido  de la  legislatura  sobre el  «corredor  inmobiliario»,  L.L. 1986-D,  1152).

En  suma el  corretajeconsisteen  acercar o  vincular  a dos  o  más partes,  para  que ellas  concluyan  un contrato  u  otro negocio  jurídico.  El corredor  se  interpone entre  la  oferta y  la  demanda para  promover  la conclusión  de  contratos. El  acuerdo  formalizado entre  las  partes conectadas  por  el corredor,  será  un contrato  simultáneo  o posterior  al  de corretaje,  podrá  ser un  contrato  civil o  comercial  (compraventa, locación,  etc.), pero siempre  será  un contrato  diferente  al de  corretaje.

Por  su parte  el  art. 5  de  la  ley  provincial 3.043  (B.  O.: 1964/10  21),  establece que  “son  actividades propias  del  corredor de  comercio,  intervenir en  todos  los actos  propios  del corretaje, promoviendooayudando  la  conclusión de  los  contratos relacionadoscontoda  clase  de bienes  de  trafico licito  y  todaotra actividad,  propia  de sus  funciones,  que no  esté  expresamente prohibida  por  el código  de  comercio.”

Posteriormente  la ley  7372  dispuso la  creación  del  Colegio  de Corredores  Públicos  Inmobiliarios bajo  la  cual se  organizó  la actividad  profesional  de quienes  ejercen  las actividades  comerciales  de intermediación  en  los negocios  inmobiliarios.Es  conteste la  doctrina  y la  jurisprudencia,  en afirmar  que,  no obstante  haber  sidodespojado por  la  legislación del  carácter  de funcionario  público,  el corredor  de  comercio ejerce  una  función que  por  la trascendencia  social  e interés  público  en la  estabilidad  de las  transacciones,  no es  simplemente  privada, y  ello  explica los  requisitosque  bajo severas  sanciones  en caso  de  omisión, impone  a  su ejercicio  el  Cód. de  Comercio,  leyes nacionales  y  provinciales.

Así  por ejemplo  es  de notar  los  requisitos que  el  Código de  fondo  establecía para  ser  considerado corredor(arts.  88  y sig.  C.  Com.) hoy  derogado  por la  ley25.028  (actualmente vigente)la  que  establece el  régimen  legal del  martillero  y corredor  de  comercio y  en  especial los  arts.  31y sig.;  la  necesidad de  inscribirse  en la  matrícula  de la  jurisdicción  correspondiente  para poder  actuar  como corredor  (art.  33), como  también  la obligación  de  llevar libros  conforme  el art.  35  de dicha  ley.

Así  la mentada  norma  obliga a  los  corredores a  llevar  asiento exacto  y  cronológico de  todas  las operaciones  concluidas  con  su  intervención, transcribiendo  sus  datos esenciales  en  un libro  de  registro, rubricado  por  el Registro  Público  de Comercio  o  por el  órgano  a cargo  del  gobierno de  la  matrícula en  la  jurisdicción.

Es  por ello  que  la actividad  desempeñada  por los  corredores  es típicamentemercantil  tanto  por  su objeto (art.  8  inc. 5,  Cód.  de Comercio.)  como  por  la  circunstancia de  constituirse  en  el  sustento del  comisionista  al realizarla  profesionalmente,  con los  caracteres  de habitualidad  y  ánimo de  lucro,  por lo  que  también encuadra  sin  esfuerzo en  el  tipo subjetivo  del  art. 1  Cód.  de Comercio  (cf.  Acosta, Miguel  Ángel,  “La comisión  necesaria”,LA  LEY 2003  F,  1053).

En consecuencia  los  caracteres principales  de  dicha actividad  se  encuentra demarcados  por  los siguientes  puntos  a saber:

1. No  se trata  de  un mero mensajero,  ni un  mandatario  de  las  partes, por  el  contrario es  el  que produce  el  acercamiento y  colabora  en la  gestión  del negocio  y  en su  concreción. Actúa  a nombre  propio  lo que  se  justifica por  motivos  de conveniencia  práctica  y costumbres  comerciales.  (Mosset Iturraspe,  Los  Servicios del  Corredor  Inmobiliario, p.  7  y s.s.,  RDPC,  2005-2, Contratos  de  Servicios –II,  ed.  Rubinzal).

2. Se  está  ante un  negocio  de ejecución  y  no preparatorio,  donde  las más  de  las veces  se  verifica una  obligación  de resultado  a  cargo del  comisionista,  pues se  espera  el buen  fin  de la  operación.  En el  caso  obtener la  compra-venta  del lote  en  cuestión, sin  embargo  no celebra  el  contrato sino  realiza  meros actos  materiales  y administrativos  (gestión,  intermediación,  acercamiento, evaluación  y  elevación de  propuestas).

3.  Como se  dijo  se trata  de  una actividad  objetivamente  mercantil (art.  8  inc. 5,  Cód.  de Comercio),  con  los requisitos  de  profesionalidad  y habitualidad  en  el comisionista.

4.  Se  verifica esta  forma  de contratación  en  las operaciones  sobre  granos, sobre  venta  de ganado,  en  el mercado  del  arte y  las  antigüedades, en  operaciones  sobre títulos  valores  (bolsa), documentos  de crédito,  en  la venta  de  autos usados,  en  la venta  de  pasajes aéreos,  en  el transporte  y  expedición de  mercaderías,  siendo aplicable  también  al corretaje  inmobiliario.

5.  Si el  negocio  encomendado se  ejecuta,  el comisionista  tienederecho  a una  comisión,  que constituye  el  modo habitual  de  compensación por  su  trabajo, y  a  falta de  previa  estipulación, la  misma  será determinada  por  el  uso  comercial del  lugar  donde se  hubiere  ejecutado la  comisión  (art. 37  inc.  a ley  25.028)  (art. 274,  Cód.  de Comercio),  aunque  es de  reconocerno  obstante que  por  la no  conclusión  del negocio  igual  tiene derecho  a  remuneración (en  caso  de haber  existido  culpa del  comitente)  (SCJM Sala  1  –n° 75.735  -Milán,  Ricardo Guillermo  En  J… Milán,  Ricardo  Emilia Nurimar  Sat  y ot.  s/  cump. Contrato  S/  Cas. -15/12/2004  -LS332-198).

En  la Provincia  de  Mendoza, esta  comisión  se encuentra  reglamentada  en la  ley  3.043 (art.  35),  por más  que  la doctrina  establece  que la  prueba  informativa proveniente  de  cámaras  empresariales o  de  organizaciones  corporativas (profesionales)  suele  ser la  forma  procesal adecuada  para  satisfacer esta  fuente  indirecta. (Acosta  Miguel  Ángel, “Corretaje  y  pago integral  de  la comisión  pactada”,LLC  2003 (febrero),  38,  comentario del  fallo  de laCámara  de  Apelaciones en  lo  Civil y  Comercial  de 8a  Nominación  de Córdoba  (CCivyCom  Cordoba) (8aNom)  ~  2002/06/27 ~  Muzo,  Carlos N.  c.  Bardin, Antonio  y  otro, con  preopinión  de la  dra.  Matilde Zavala  de  González y  en  “La Comisión  de  Garantía”,LA LEY  2004  B, 1356).

5°)  Definida  la actividad  de  corretaje y  el  derecho a  la  comisión que  tiene  el actor,corresponde  adentrarse  en el  estudio  del recurso  planteado  El apelante  critica  el fallo  por  considerar errónea  la  valoración probatoria  realizada  por la  a  quo, principalmente  en  cuanto a  la  determinación del  monto  de su  comisión  y en  especial  la base  sobre  la cual  ha  sido  calculada, denunciando  la  incongruencia del  fallo  por considerar  que  toma en  cuenta  en su  análisis  para fundar  el  derecho al  cobro  la prueba  rendida  pero no  se  utiliza este  al  monto de  fijar  el monto  de  la comisión.

Coincido  con  el apelante  en  cuanto a  la  labor de  interpretación  probatoria realizada.  Así  se observa  en  autos que  la  sentenciante se  funda  en la  siguiente  prueba para  determinar  el derecho  del  actor: a)  que  el actor  con  fecha 1/06/14, publicó  en  diario LosAndes  un  aviso sobre  el  lote del  Barrio  Viñas de  Boedo;  b)  que  el11/06/14, el  matrimonio  Lombardich Valverde  visitó  el lote  acompañado  por la  actora;  c) que  existen  numerosos mail  cruzados  entre el  actora  y Díaz  (titular  registral) respecto  a  la venta  del  inmueble comotambién  el  mail enviando  el  reglamento a  Lombardich;  d) que  Lombardich  le solicita  pormail  el celular  de  Díaz lo  que  es remitido  por  Llopart; e)  el  15/09/14 Llopart  envía  un mail  a  Lombardich donde  le  hace saber  que  ha tomado  conocimiento  que se  ha  firmado el  boleto  de compra  venta  sin su  intervención  (certificado por  acta  extra protocolar);  f)  las testimoniales  rendida  de Gerónimo Díaz  quien  reconoce haber  contratado  con la  inmobiliaria  la venta  del  lote en  cuestióny  que la  compra  venta se  realizó  por la  gestión  de Llopart  ,  como así  también  haber abonado  su  parte de  la  comisión.

Al momento  de  determinar el  monto  de la  operación  dice que  a  falta de  otro  elemento, debe  establecerse  sobre el  que  consigna la  matrículaque  alude a  la  suma de  $280.000  como valor  del  inmueble adquirido.-Es  de  notar queexistían  otros  elementos de  prueba  que podían  haber  sido considerados  a  los efectos  de  determinar el  monto  de la  operación  celebrada entre  el  sr. Díaz  con  los sres.  Lombardich  y Valverde  en  virtud de  la  actividad de  mediación  o intermediación  del  martillero actor.

Así surge  del  instrumento notarial  extra  protocolar de  fs.  7/8 quien  certifica  el intercambio  de  correos electrónicos  (e-mail)  realizado a  través  deltécnico en  sistema  que, efectivamente  Llopart  recibió la  comunicación  del hermano  del  vendedor, proponiéndoleque  se  hiciese cargo  de  la venta  de  un lote  de  750 m2  en  Viñas de  Boedo  y que  querían  en mano  $  475.000; que  Díaz  luego le  envía  el reglamento  y  foto del  barrio;  comunicaciones  sobre las condiciones  del  barrio para  construir  y plazo  de  ejecución de  la  misma; email de  Lombardich  dirigido a  Llopart  el 16/7/2014 en  el  que le  agradece  el envío  del  reglamento y  le  pide el  número  del celular  del  dueño para  plantearle  formas de  pago  del lote,  a  lo que  respondió  el actor  entregándole  el referido  número  telefónico. Posteriormente  existe  comunicación por  la  misma vía  del  actor  al  sr. Lombardich  (15/9/2014)  en  el  que le  requería  que lo  tuviese  al tanto  de  los avances  de  la operación,  puesto  que sabía  que  se firmó  el  boleto y  no  le notificaron.

También  se  encuentran protocolizados  los  diálogos por  WhatsApp,  dentro de  los  cuales el  actor  al igual  que  la comunicación  por  e-mail le  requiere  el pago  de  sus honorarios,  indicando  que los  mismos  serían de  $  13.950 (16/9);  comunicaciones  entre el  actor  y el  titular  registral (sr.  Díaz)  por la  misma  vía, en  el  que le  encarga  que le  avise  cuando firmaría  la  escritura del  lote  para poder  cobrarle  al comprador,  a  lo que  el  vendedor le  contesta  que había  hablado  con él  del  tema (con  Lombardich)  y le  dijo  que te  tenía  que pagar  sí  o sí  como  corresponde, reiterándose  los  intercambios de  mensajes  por esta  vía  reiterando Díaz  que  había hablado  con  el comprador  y  le dijo  que  le pagara  “lo  tuyo” (refirién-dose  a  la comisión  de  Llopart).

Con respecto  a  la validez  de  dicha prueba  recordemos  que en  una  correcta hermenéutica  del  art. 1.036  C.C.  debe entenderse  que  la referencia  que  el codificador  mencionaba  sobre el  valor  de las  “cartas  misivas” debía  aplicarse analógicamente  acualquier tipo  de  soporte de  la  correspondencia  en los  cuales  se encuentran  incluidos  estos tipos  de  mensajes tales  como  e-mail, mensajes  de  texto de  teléfonos  móviles (SMSo  short  message service)  o  la utilización  de  otro  tipos  de mensajería  que  la modernidad  nos  aporta como  el  WhatsApp, entre  otros  (Carbone, Carlos  Alberto,  «Grabaciones,  escuchas telefónicas  y  filmaciones como  medios  de prueba»,  Rubinzal  Culzoni, Santa  Fe,  2005, p.  102;  Quadri, Gabriel  Hernán,  “Los mensajes  de  texto como  prueba  en el  proceso  civil”,LL On  Line,  Cita Online:  AP/DOC/381/201).

Con  mayor razón  en  el día  de  hoy con  la  vigencia del  Código  Civil y  Comercial,  en el  cual  el art.  318  dispone expresamente  a  la correspondencia  como  medio de  prueba,  cualquiera sea  el  medio empleado  para  crearla o  transmitirla,  resultando por  ende  abarcativa, tanto  de  la correspondencia  epistolar  clásica, como  de  los correos  electrónicos  o los  mensajes  de texto,  con  independencia de  la  plataforma utilizada  para  la transmisión  de  los datos  escritos  (Grispo, Jorge  Daniel,  “Correspondencia,  e-mail y  mensajes  de texto  en  el nuevo  Código”,Publicado  en: LA  LEY  13/10/2015, 13/10/2015,  1  -LA LEY2015-E,  1243,  Cita Online:  AR/DOC/2964/2015),  indicándose que  quedan  fuera de  dicho  tipo de  comunicación  los de  carácter  “público” donde  cualquiera  que tenga  acceso  a la  red  puede leer  el  texto (muro  de  Facebook) (ídem).

Es  decir  que en  el  día de  hoy  con el  avance  de las  comunicaciones  y  la  evidente caída  en  desuso de  la  correspondenciaescrita  postal,el medio  escrito  ensoportes electrónicos  (e-mail,  mensajes de  texto,  chats, whatsapp,  messenger)  y siempre  y  cuando los  destinatarios  elijan el  modo  privado de  comunicacióny  no sean  públicos  (dentro de  los  cuales deben  incluirse  aquellas que  son  compartidas engrupos)  como  la correspondencia  oral  telefónica grabada  en  el soporte  que  fuere puede  ser  ofrecida y  producida  como prueba  admisible  (Carbone, Carlos  A.,  “Los modernos  soportes  de correspondencia  en  el Código  Civil  y Comercial”,  LA  LEY 10/03/2017,  10/03/2017,  1, Cita  Online:  AR/DOC/383/2017).

Así  se ha  dicho  por la  jurisprudencia  que: “Si bien  las  constancias de  correos  electrónicos constituyen  documentos  que, por  carecer  de firma  digital,  no pueden  ser  equiparados a  los  instrumentos privados  en  cuanto a  su  valor probatorio,  ello  no obsta  a  que se  las  pueda presentar  en  juicio para  probar  un contrato,  siendo  consideradas como  principio  de prueba  por  escrito” (CNCom.,  sala  D, 02/03/2010,  Bunker  Diseños S.A.  c.  IBM Argentina  S.A.,  LA LEY  2010-C,  542;también Henry  Hirschen  y Cía.  S.A.  c. Easy  Argentina  S.R.L., DJ,  2007-II,  1315); “los  correos  electrónicos configuran  principio  de prueba  por  escrito, y  corresponde  asignarles eficacia  probatoria  si la  misma  demandada, a  los  efectos de  fundar  su defensa,  también  se valió  de  estos medios  probatorios;  máxime cuando  los  testigos coincidieron  en  punto a  que  las partes  se  comunicaban vía  e−mail”  (CNCom., sala  F,  17/04/2008, Marby  S.A.C.I.F.I.A.  c. Thyssen  Krupp  Stahlunion GMBH,  J.A.  2009−I−562).

Si  bien han  existido  reparos y  discusión  respecto de  la  prohibición contenida  en  el art.  318  CCyC, es  decir  la relativa  a  la confidencialidad  de  la correspondenciay  su  imposibilidad de  uso  sin el  consentimiento  del remitente  bien se indica  que  en general  y  ya desde  antaño  se sostiene  que  entre las  partes  en litigio  no  hay secretos  (Bueres,  Alberto J.  (Director),  «Código Civil  y  Comercial de  la  Nación», Ed.  Hammurabi,  t. I,  p.  271), relevando  en  ese aspecto  la  carga de  contar  con la  aprobación  del remitente  para  su incorporación  como  prueba en  juicio.  Otro tanto  ocurre  con la  correspondencia  dirigida a  terceros,  cuando ésta  pretendan  hacerla valer  como  prueba,puesto que  la  norma en  comentario exige  el consentimiento  del  destinatario y  del  remitente  (en tanto confiden-cial).

Fernando Tomeo,  abogado  especialista en  Tecnologías  y Datos  Personales.  Autor “Redes  Sociales  y Tecnologías  2.0”.  Profesor UBA,  indica  que “En  todo  caso, la  prueba  documental tiene  que  complementarse  con una  prueba  informática sobre  el  servidor que  corresponda,  testimonios que  puedan  dar fe  de  esos posteos  o  una prueba  de  informes librada  al  proveedor del  servicio,  a fin  de  que remita  información  al Tribunal sobre  un  chat en  particular”.

Conforme  a los  e-mails  y mensajes  de  WhatsApp fueron  remitidos  entre las  partes  en conflicto  no  puede sustentarse  sobre  ella el  carácter  confidencial de  las  mismas, pudiendo  ser  utilizadas en  juicio  por  estos. En  lo  demás las  recibidas  por el  actor  pueden ser  estas  presentadas, por  cuanto  este resulta  el  destinatario de  las  mismas, mientras  que  lasremitidas o  recibidas  de parte  del  sr. Díaz,  otrora  vendedor del  lote  en cuestión,  resulta  incluso reconocidas  por  el mismo  al  momentode declarar  como  testigo en  la  causa, donde  indica  no solo  la  actuación de  Llopart  en la  labor  de comisionista  por  la venta  del  lote de  su  propiedad, que  efectivamente  es el  que  logra la  venta  a Lombardich  y  señoray que  cada  uno debía  aportarun  porcentaje de  manera  directa en  el  orden del  3%  cada uno.

Además  se  encuentran acreditados  por  su empleadora (Parque  de  Descanso) el  número  telefónico asignado  al  actory la  titularidad  que de  ella  da cuenta  la  empresa de  Telefonía  Celular “Claro”  (Amx  Argentina S.A.)  lo  que determina  la  emisión por  parte  de este  de  las referidas  comunicaciones  electrónicas.

Entrándose  al cálculo  de  la comisión  y  ya explicitados  que  el mismo  se  calcula sobre  la  base del  3%  sobre el  valor  de venta  por  la actividad  de  intermediación  en la  comercialización  del referido  lote  ya había  indicado  que dentro  de  las e-mail  extraídos  del celular  y  aún antes  del  inicio de  la  comunicación entre  las  parten en  conflicto  el hermano  del  vendedor (Díaz)  se  había contactado  con  el sr.  Llopart,  comunicándole el  interés  que tenía  su  hermano por  vender  un lote  y  que quería  en  mano $  475.000.

Por  su parte  la  testigo Analía  Álvarez  dedicada también  al  corretaje inmobiliario,  indica  que si  bien  no tiene  ningún  lote a  la  venta en  el  Barrio  Viñas de  Boedo  si los  tiene  en los  barrios  vecinos como  el  Liceo II  (del  Liceo Rugby  Club),  las Morenas  y  Gran Boedo,  barrios  de similares  características  y en  los  que el  precio  a la  fecha  de la  declaración  se encontraban  entre  $ 800  a  $ 1.000  el  metro cuadrado  (m2)  (fs. 107).

El  mismo  rango de  precios  indica el  sr.  Federico Schutt,  quien  compartía oficina  con  el actor  y  se dedicaba  también  a la  intermediación  inmobiliaria (fs.  108).

Contamos que  la  inmobiliaria Tittarelli,  bajo  la firma  sello  de Susana  Tittarelli  indica que  la  tasación del  inmueble  de acuerdo  a  los datos,  características,  superficies es  de  $ 470.000  como  techo a  $  460.000 como  piso  a mayo  del  2014.Por otra  parte  y además  del  precio consignado  en  la escritura,  llamativamente  lo indica  e  incluso le solicitó  el  motivo por  el  cual no  concurrió  a la  escribanía  a firmar  el  boleto de  compra  venta, la  parte  demandada no  adjunta  el referido  instrumento  que podría  dar  cabal certidumbre  al  precio realmente  pagado  por el  lote.

Debe por  último reiterarse  que  conforme a  las  comunicaciones  mencionadas en  anteriores  apartados, el  reclamo  del actor  al  igual que  la  comunicación por  e-mail  en  el  que le  requiere  el pago  de  sus honorarios,  indicando  que los  mismos  serían de  $  13.950 (16/9)  lo  cual arrojaría  el  valor estimado  de  $ 465.000.

Tal  como  se  había  pronunciado y  este  fue  el  objeto del  agravio,  la juzgadora  indica  que el  monto  de la  operación  inmobiliaria es  la  suma consignada  en  la matrícula  por  $ 280.000,  debiendo  aclararse que  no  se ha  adjuntado  la escritura  o  primer testimonio  correspondiente  a la  referida  compra venta,  por  lo que  se  desconoce los  términos  sobre los  cuales  se efectuó  el  referido negocio  inmobiliario.

Sin  perjuicio de  ello  y tal  como  se viene  indicando  existe una  diferencia  en cuanto  al  valor enla  que  fue al  inicio  la propuesta  que  la vendedoraaceptaba  como  precio($ 475.000  en  mano) y  la  consignada en  la  escritura ($  280.000),  lo que  llama  la atención  puesto  que esta  última  representa el  60%  de lo  requerido,  de lo  cual  me genera  razonables  dudas si  el  valor consignado  en  la escritura  es  el realmente  abonado  o si  este  se puso  a  los fines  de  tributar menos  impuestos,  máxime si  como  se dijo  el  resto del  material  probatorio (testimoniales  y  tasación) demuestran  que  el valor  originariamente  requerido e  informado  por el  corredor  esel valor  de  plaza quese  cobraen  lotes de  similares  características, en  barrios muy  cercanos  y por  la  misma calle  sobre  el cual  se  encuentra asentado  Viñas  de Boedo  (calle  Boedo de  Luján).

Por otra  parte la  posterior  formalización del  negocio  a través  de  la escritura  (no  acompañada) no  resulta  oponible al  corredor,  pues que  aquí  este ya  había  cumplido con  su  compromiso, el  de  ofrecer a  la  venta el  lote,  acercar alas  partes  y lograr  el  acuerdo entre  estas.

El  negocio vinculante  para  el corredor  resulta  entonces no  el  que se  formaliza  en la  escritura,  que puede  contener  un precio  que  no es  el  real,  sino  aquel en  el  que concluyó  con  la oferta  y  su  aceptación,  más allá  de  las vicisitudes  que  haya sufrido  luego  y que  se  pondera en  la  negativa, por  si  injustificada de  los  compradores de  abonar  la correspondiente  comisión  al corredor  actor.

Entiendo  que debe  fijarse  la comisión  del  corredor sobre  el  va-lor del  precio  ofrecido y  que  responde al  precio  de plaza  del  lote en  cuestión,  por cuanto esto responde  a  la interpretación  de  la conducta  de  las partes  bajo  la óptica  del  principio de  la  buena fe,  que  constituye una  exigencia  en la  celebración  y ejecución  de  los contratos.  Por  consiguientesi  al momento  de  la concreción  del  negocio a  través  de la  formalización  de la  escritura,  se hubiese  consignado  esta por  un  valor menor  al  promedio de  plaza,  resulta inoponible  al  corredor, puesto  que  este cumplimentó  con  la labor  encomendada  dada no  solo  por el  acercamiento  de las  partes  integrantes de  dicho  negocio sino  por  cuanto este  se  concretó a  causa  de la  actuación  de aquel  otro  y  tiene  por consiguiente  derecho  a percibir  una  comisión sobre  el  valor del  negocio  concretado y  por  este formulado  y  no por  un  valor que  puede  consignarse en  un  documento del  cual  no fue  parte,  que pudo  perfectamente  ser  manejado a  los  efectos fiscales  al  momento de  su  concreción ,  del  cual no  tuvo  intervención el  referido  corredor.

Así se  ha  resuelto que:  “En  un caso  donde  los comitentes  prosiguieron  las negociaciones  y  firmaron la  escritura  de compraventa  del  inmueble prescindiendo  del  corredor inmobiliario  a  los fines  de  eludir el  pago  de su  comisión,  corresponde tener  en  cuenta a  los  fines de  determinar  la base  de  sus honorarios  el  valor del  acuerdo  logrado por  este  último y  no  aquel que  surge  del instrumento  firmado  por las  partes,  pues este  no  resulta oponible  al  corredor en  función  del principio  del  efecto relativo  de  los contratos  y  la buena  fe  que constituye  una  exigencia en  la  celebración y  ejecución  de estos  —art.  1195 y  1198,  Código Civil;  art.  1021 y  961,  Código Civil  y  Comercial—.” (Cámara  de  Apelaciones en  lo  Civil y  Comercial  de San  Isidro,  sala I,  “B.,  M. B.  c.  Bosisio S.A.  s/  Cobro Sumario  Sumas  Dinero” -13/10/2015  -Publicado  en:  La  Ley Online;  Cita  Online: AR/JUR/54907/2015).

Debe entonces calcularse  la  misma, tal  como  se había  explicitado  fijando a  la  comisión en  $  13.950 con  más  los gastos  reconocidos  ($2.320), totalizando  la  suma de  16.270  con más  los  intereses calculados  a  la tasa  activa  del BNA  al  tratarse de  una  operación comercial.

Voto  en  consecuencia por  la  negativa.

A la  misma  cuestión, por  sus  fundamentos, los  Dres.  MAS-TRASCUSA y  MARQUEZ  LAMENA, adhieren  al  voto que  antecede.

SOBRE  LA SEGUNDA  CUESTION  EL DR.  COLOTTO  DIJO:

Las costas  de  esta instancia  deben  serle impuestas  al  apelado, por  resultar  vencido (arts.  35,  36 ap  I  del  C.P.C.  ). Así  voto

A  la misma  cuestión,  por sus  fundamentos,  los Dres.  MASTRASCUSA  y MARQUEZ  LAMENA,  adhieren al  voto  que antecede.

Con  lo  que terminó  el  acto, procediéndose  a  dictar la  sentencia  que  a  continuación se  inserta:

SENTENCIA:

Mendoza, 1  de  junio de  2017

Y  VISTOS:

El acuerdo  que  antecede, el  Tribunal

RESUELVE:

1°)  Admitir el  recurso  de apelación  interpuesto  a fs.  156  por la  actoraen  contra de  la  sentencia dictada  a  fs. 152/4de  fecha  18 de  agosto  de 2016,  la  que por  consiguiente  se modifica,  debiendo  quedar redactada  de  la siguiente  manera:

“I.-Hacer lugar  a  la demanda  promovida  por RICARDO  JOSÉ  LLOPART contra  LUIS  LOMBARDICH y  MARIA  DOLORES VALVERDE  y  en consecuencia  condenar  a éstos  últimos  a abonar  al  primero en  el  plazo de  DIEZ  DIASde firme  la  presente resolución  la  suma de  PESOS  DIECISÉISMIL DOSCIENTOS  SETENTA  ($16.270) con  más  los interés  de  la tasa  activa  del banco  de  la Nación  Argentina  desde la  constitución  en mora  -24/10/2014  hasta el  efec-tivo  pago.-

II.-Imponer  las costas  a  los demandados (art.  36  CPC).

III.-Diferir  la regulación  de  honorarios intertanto  se  practique liquidación.-

“2°)  Imponer  las costas  de  Alzada a  la  demandadarecurrida  vencida por  serde  ley.

3°) Diferir  la  regulación de  los  honorarios profesionales  en  la alzada  hasta  tanto sean  practicados  en primera  instancia.

Notifíquese  y bajen.-

 

Dr.  Sebastián  Márquez Lamená

Juez  de  Cámara

 

Dr.  Gustavo A.  Colotto

Juez  de Cámara

 

Dra. Graciela  Mastrascusa

Juez  de Cámara

 

Dra.  Alejandra  Iacobucci

Secretaria  de Cámara

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