Doctrina.: «Los e-mail como fuentes de prueba en el proceso judicial. Un análisis acerca de su validez, confiabilidad y seguridad»

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Compartimos un articulo de doctrina elaborado la Dra. Ivana Yasmina Zamara, titulado «Los e-mail como fuentes de prueba en el proceso judicial. Un análisis acerca de su validez, confiabilidad y seguridad.»
Fue publicado en el suplemento Expediente Electrónico de elDial.com. Cita elDial.com – DC26B4 . Publicado el 21/12/2018.

Los e-mail como fuentes de prueba en el proceso judicial. Un análisis acerca de su validez, confiabilidad y seguridad.

Por Ivana Yasmina Zamara

I.- Introducción

Con la globalización y el gran avance de la tecnología, el email o correo electrónico cobro relevancia como una nueva forma habitual de comunicación, pero también paralelamente se impuso como un nuevo medio para celebrar diversos actos jurídicos, efectuar transacciones bancarias, realizar negocios, perfeccionar contratos o simplemente como manifestaciones de la voluntad.

No cabe duda que los correos electrónicos y demás comunicaciones de naturaleza electrónica (chats, SMS, WhatsApp, etc.) ocupan actualmente uno de los medios de comunicación cotidiano más utilizados, que presencia habitualmente nuestros diversos ámbitos, tanto el personal, el laboral y comercial, entre otros.

A pesar de las importantes ventajas que este medio atrae aparejado, como su eficacia, economía, celeridad y practicidad, también genera incertidumbre en cuanto a su seguridad y confiabilidad.

En su aspecto jurídico, surge el problema respecto a su equivalencia funcional y su eficacia jurídica y consecuentemente surgen grandes interrogantes respecto de su admisibilidad en el proceso judicial y su aptitud como elemento probatorio, como también la incertidumbre sobre el modo de recolección de la prueba, la comprobación de su autenticidad y autoría y la valoración por el juez, entre otras cuestiones.

Esta realidad, se vio plasmada en el ámbito judicial, cuando las partes presentaron ante los tribunales correos electrónicos como medios de prueba, generando diversas interpretaciones.

Vemos que nuestro derecho procesal no incluye al correo electrónico como uno de los medios de prueba previstos por la ley, no obstante tampoco lo excluye. Es por ello que, hay doctrina y jurisprudencia que ha considerado que se encuentra dentro de los medios de prueba no previstos expresamente por la ley y que por ello se deberán diligenciar ampliando por analogía las disposiciones de los que sean semejantes o, en su defecto, en la forma que establezca el juez.

Como sostiene Toscano, es preciso tener en especial consideración que el correo electrónico, así como cualquier documento digital que obre como tal, nos presenta el desafío de encontrarnos frente a una prueba volátil y de fácil alteración o desaparición,

II.- Conceptos, definiciones y alcances
En primer lugar, y debido al carácter técnico que dota el término “electrónico” o su variante “digital”, surge necesario definir que entiende nuestro derecho por “Correo electrónico” y de otros tantos términos que entiendo de interés en este análisis para poder vislumbrar su alcance.

i. CORREO ELECTRÓNICO: La primera noción de correo electrónico, nos lo da la Real Academia Española, diciendo que si bien el término “correo electrónico” no está registrado como tal, se encuentra relacionado al concepto “correo” y su acepción de “correo electrónico” refiere a los “Sistema de transmisión de mensajes por computadora a través de redes informáticas” y a la “Información transmitida a través de correo electrónico”.

Sin perjuicio ello, en Argentina la encargada de brindarnos el concepto jurídico es la Secretaría de Comunicaciones, mediante la Resolución N° 333/2001, conforme obra en el Anexo I, cuando en su art. 1 establece que: «Se entiende por correo electrónico toda correspondencia, mensaje, archivo, dato u otra información electrónica que se transmite a una o más personas por medio de una red de interconexión entre computadoras”. Por otro lado, en su art. 2 agrega que “A los efectos legales, el correo electrónico se equipara a la correspondencia epistolar”.

De acuerdo a lo observado por Mercedes Rivolta y Gustavo SáZeichen, pareciera discriminarse el concepto “e-mail” en dos definiciones, una en sentido amplio: “para denotar el sistema de comunicación que funciona mediante Internet y que permite el intercambio de mensajes digitales” y otra en sentido estricto: “para describir en concreto dichos mensajes”.
Este correo, se destaca bajo el reconocimiento de la siglas EAUDI, las cuales señalan sus características típicas que hacen idóneo al correo electrónico , a saber:
• Electrónico: porque utiliza medios electrónicos de gestión y transporte de datos.
• Asíncrono: porque no necesita sincronía en envío y recepción.
• Ubico: en tanto permite su acceso en diferentes lugares.
• Digital: por utilizar información digitalizada.
• Informático: porque está en relación con las tecnologías de la información.

ii. MENSAJE DE DATOS: La definición la otorga la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrónico (aprobado en 1988), en el inc. a) del art. 2 cuando establece que a los fines de la ley por “mensaje de datos” se entenderá la información generada, enviada, recibida o archivada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos (EDI), el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax .

iii. INTERCAMBIO ELECTRÓNICO DE DATOS “EDI”: Su definición también se encuentra en la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrónico (aprobado en 1988), en el inc. b) del art. 2 cuando establece en su parte pertinente que por “intercambio electrónico de datos (EDI)” se entenderá la transmisión electrónica de información de una computadora a otra, estando estructurada la información conforme a alguna norma técnica convenida al efecto .
El EDI “Electronic Data Interchange” es utilizado para que los mensajes de datos, como bien pudiera ser el correo electrónico, tengan reconocimiento semejante al del papel, a través de un método de equivalencia que le brinde certeza, integridad e indelebilidad.

iv. DOCUMENTO: Es mencionado por el Código Penal, en su glosario, estableciendo que el término “documento” comprende toda representación de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento, archivo o transmisión.

v. DOCUMENTO DIGITAL O ELECTRÓNICO: El concepto lo brinda el punto 3. del glosario, que obra en el Anexo I del Decreto 2628/2002 que reglamenta la Ley 25.506 de Firma Digital, que establece en su parte pertinente que “Se entiende por documento digital (o electrónico) a la representación digital de actos o hechos, con independencia del soporte: utilizado para su fijación, almacenamiento o archivo. Un documento digital también satisface el requerimiento de escritura” (artículo 6°, Ley N° 25.506) .

vi. FIRMA ELECTRÓNICA: Este concepto se encuentra en el punto 2. del glosario, que obra en el Anexo I del Decreto 2628/2002 que reglamenta la Ley 25.506 de Firma Digital, cuando señala que “Se entiende por firma electrónica al conjunto de datos electrónicos integrados, ligados o asociados de manera lógica a otros datos electrónicos, utilizados por el signatario como su medio de identificación, que carezca de algunos de los requisitos legales para ser considerada firma digital. En caso de ser desconocida la firma electrónica corresponde a quien la invoca acreditar su validez”(artículo 5°, Ley N° 25.506) .

vii. FIRMA DIGITAL: Este concepto se encuentra en el punto 1. del glosario precedentemente mencionado, cuando establece que “Se entiende por firma digital al resultado de aplicar a un documento digital un procedimiento matemático que requiere información de exclusivo conocimiento del firmante, encontrándose ésta bajo su absoluto control. La firma digital debe ser susceptible de verificación por terceras partes, tal que dicha verificación simultáneamente permita identificar al firmante y detectar cualquier alteración del documento digital, posterior a su firma” .
Incluso, volviendo al glosario del Código Penal ya citado, aprovecha para esclarecer que “Los términos ‘firma’ y ‘suscripción’ comprenden la firma digital, la creación de una firma digital o firmar digitalmente. Así también que “Los términos ‘instrumento privado’ y ‘certificado’ comprenden el documento digital firmado digitalmente”.

III. Límite: Constitucional, Convencional y Penal
Como ya se mencionó anteriormente, la Secretaría de Comunicaciones, mediante la Resolución N° 333/2001, conforme al Anexo I, en el art. 1 plasma el criterio de su naturaleza, que fuere paralelamente ratificado por la creciente doctrina y la jurisprudencia, de que: “A los efectos legales, el correo electrónico se equipara a la correspondencia epistolar”.

Consecuentemente, es que se puede tomar irrebatible de que si los correos electrónicos gozan de la protección constitucional que otorga nuestra norma suprema, en el art. 18, cuando establece que “El domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación” , entonces también les corresponde el amparo a la intimidad y privacidad del art. 19 de la norma fundamental.

Esta garantía implica por un lado una faz positiva, en el sentido de que solo puede ser abierto un email por su destinatario y , por otro, en una faz negativa dado que implica una abstención respecto de cuyo contenido por parte de terceros, incluso de la intervención del Estado, salvo en el caso que la misma tenga consecuencias fuera de la esfera íntima del titular, como los casos en que la misma constituya un elemento de prueba de un delito o tenga efectos respecto de terceros .

Cabe aludir a lo dicho por salas A y D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial in re “Vázquez, Walter Manuel c. Pomeranec, Diego Esteban” y “Baires Inter Trade S.A. c., Otro Mundo Brewing Company S.A. s/medida precautoria”, donde se sostiene que “Los correos electrónicos que no son propios y que tampoco fueron dirigidos a la dirección de e-mail de quien los ofrece como prueba, no pueden acogerse favorablemente al fin probatorio, pues lo contrario resultaría una violación a la intimidad de la correspondencia privada conforme el art. 19 de la Constitución Nacional”.

Mismo razonamiento sigue la sala VI de La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal in re “Lanata, Jorge Ernesto s/desestimación” y «Grimberg, Alfredo H. s/ sobreseimiento» cuando concluye la invalidez de los mismos por no contar con la previa orden judicial que autorice su allanamiento. Por ende, en esta inteligencia, la única forma en que podría ingresarse al ámbito privado de un correo electrónico sería por orden de juez competente, mediante auto fundado, ya que esa es la autoridad a la que se refiere la Constitución Nacional.

En este orden de ideas, y en virtud del art. 75. Inc. 22 de la Constitución Nacional Argentina, la inviolabilidad de la correspondencia epistolar, inclusive el correo electrónico, también se encuentran protegidos convencionalmente por los Tratados Internacionales con jerarquía Constitucional, específicamente en: el Art. X) de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre ;el art. 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; el Art. 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pactos de San José de Costa Rica; el art. 17 de los Pactos Internacionales de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y Civiles y Políticos; el art. 16 de la Convención sobre los derechos del niño y por el art. 22) de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

Así las cosas, en materia penal merece la pena destacar otro límite que opera respecto del correo electrónico cuando éste no le es dirigido o no le pertenece a quien accede o pretende de algún modo valerse de aquel.
Con relación a ello, en la nueva redacción del Código Penal, se introducen en los art. 153, 153 bis, 154, 155 delitos penales que castigan el uso indebido del correo electrónico, en protección de bienes jurídicos, tales como los secretos y la privacidad . Así establece dos sanciones, por un lado pena de prisión para aquel que:

• abriere o accediere indebidamente una comunicación electrónica, que no le esté dirigida;
• indebidamente interceptare o captare comunicaciones electrónicas provenientes de cualquier sistema de carácter privado o restringido.
• si el autor además comunicare a otro o publicare el contenido de la comunicación electrónica (agravante).
• si el hecho lo cometiere un funcionario público que abusare de sus funciones, sufrirá además, inhabilitación especial por el doble del tiempo de la condena (agravante).
• el empleado de correos que, abusando de su empleo, se apoderare de otra pieza de correspondencia, se impusiere de su contenido, la entregare o comunicare a otro que no sea el destinatario, la suprimiere, la ocultare o cambiare su texto (agravante)
Por otro lado, en menor medida sanciona con pena de Multa para aquel que:
• hallándose en posesión de una comunicación electrónica, no destinados a la publicidad, los hiciere publicar indebidamente, si el hecho causare o pudiere causar perjuicios a terceros.
Por último, da lugar a una exención de responsabilidad para el que hubiere obrado con el propósito inequívoco de proteger un interés público, situación la cual será conveniente dejar en especial y oportuna interpretación a otra doctrina y jurisprudencia.

IV. Implicancias del email en el Código Civil y Comercial de la Nación
Observando el tratamiento que le da el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación Argentina aprobado por la ley 26.994, que entró en vigencia el 1° de agosto de 2015 , se advierte que en su texto normativo se incorporan tímidamente los términos: “medios electrónicos”, “mecanismos y vías electrónicas, “contratación electrónica”, “comunicaciones electrónicas” y “documento electrónico”.
No obstante, corresponde desarrollar distintos aspectos claves:

i. FORMAS DEL ACTO JURÍDICO: Los art. 284 y 285 del código mencionado establecen que:
a) Si la ley no designa una forma determinada para la exteriorización de la voluntad, rige la libertad de forma y las partes pueden utilizar la que estimen conveniente.
b) Si la ley impone una forma y el acto no es otorgado en la forma exigida por la ley, el acto no queda concluido hasta tanto se otorgue el instrumento previsto, pero vale como acto en el que las partes se han obligado a cumplir con la expresa formalidad.
De ello resulta que, rige como regla general-la libertad de formas- de los actos jurídicos, siendo a elección de las partes establecerlas según su autonomía de la voluntad. Esto permite entender que, entre las distintas formas de celebrar actos jurídicos, una podría ser la forma electrónica, como es el caso del correo electrónico.

ii. EXPRESIÓN ESCRITA: Según lo dispone el código en los art. 286 y el art. 287, el acto puede tener lugar por :
• Instrumento público
• Instrumento particular firmado (Instrumento Privado)
• Instrumento particular no firmado, comprendiendo los impresos, los registros visuales o auditivos de cosas o hechos y, cualquiera que sea el medio empleado, los registros de la palabra y de información.
Agregando que, puede hacerse constar en cualquier soporte, siempre que su contenido sea
representado con texto inteligible, aunque su lectura exija medios técnicos.

Por otro lado, en lo que respecta a modalidades especiales de contratación, el código en al art. 1106 aclara que “siempre que en este Código o en leyes especiales se exija que el contrato conste por escrito, este requisito se debe entender satisfecho si el contrato con el consumidor o usuario contiene un soporte electrónico u otra tecnología similar”.

iii. FIRMA: De acuerdo al art. 288 del citado código, para los instrumentos generados por medios electrónicos,“…el requisito de la firma de una persona queda satisfecho si se utiliza una firma digital, que asegure indubitablemente la autoría e integridad del instrumento”. A su vez el art. 314 del mismo cuerpo normativo establece, en cuanto al reconocimiento de la firma, que “…el documento signado con la impresión digital vale como principio de prueba por escrito y puede ser impugnado en su contenido”.
La jurisprudencia que le antecede, en el mismo sentido, aplicó analógicamente similar reconocimiento al email respecto de los Telegramas, Cartas Documentos, Fax y cualquier otra correspondencia epistolar.

Así, Eduardo Molina Quiroga distingue tres clases de correos electrónicos:
1. El correo electrónico que tiene firma y certificado digital que, de ser verificada correctamente, se presume válida, salvo prueba en contrario.
2. El correo electrónico que tiene firma electrónica que, de ser desconocida, corresponde a quien la invoca acreditar su validez.
3. Los mensajes simples no firmados, compuesto por todos los correos electrónicos que se envíen sin utilizar métodos de protección de datos.
Entonces considera de que el instrumento privado puede prescindir de la firma, en la medida en que por otros medio se pueda cumplir con las finalidades perseguidas con su utilización, o sea, la determinación de la autoría y autenticidad de la declaración.

Haciendo hincapié en el tercer supuesto de la clasificación de e-mails, es importante el reconocimiento que se hizo en el fallo “Skillmedia SRL c/Estudio ML SA s/Ordinario” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial – Sala D, donde el tribunal afirmó que “No es posible negar valor probatorio a un correo electrónico, en tanto si bien, como regla, no puede asignarse valor probatorio a un e-mail que no cumple con los requisitos de los arts. 2 y 5 de la Ley Nº 25.506 sobre firma digital, ya que el elemento de autenticación o certificación es un requisito esencial en la formación del denominado documento electrónico, lo cierto es que no existe impedimento para que, en ciertos casos, igualmente pueda ponderárselo como medio de prueba cuando su contenido aparece verosímil de acuerdo a las restantes pruebas del proceso y la sana crítica.

iv. CORRESPONDENCIA: De acuerdo lo establecido en el art. 318, “la correspondencia, cualquiera sea el medio empleado para crearla o transmitirla, puede presentarse como prueba por el destinario, pero la que es confidencial no puede ser utilizada sin consentimiento del remitente. Los terceros no pueden valerse de la correspondencia sin asentimiento del destinatario, y del remitente si es confidencial”.
Esto es así, como ya vimos, porque respeta el límite que establece la constitución y las convenciones internacionales cuando garantizan la inviolabilidad de la correspondencia epistolar y la no intromisión en la esfera de la privacidad de las personas.

v. VALOR PROBATORIO: Según lo dispuesto por el art. 319 del código en cuestión, “el valor probatorio de los instrumentos particulares debe ser apreciado por el juez ponderando, entre otras pautas, la congruencia entre lo sucedido y narrado, la precisión y claridad técnica del texto, los usos y práctica del tráfico, las relaciones precedentes y la confiabilidad de los soportes utilizados y de los procedimientos técnicos que se apliquen”. Ello, dentro del marco que establecen las reglas de la sana crítica, en el artículo 386 el Código Procesal Civil y Comercial.

La jurisprudencia, en el conocido caso “Bunker Diseños S.A. c/IBM Argentina S.A. s/ordinario”, de la Cámara Nacional en lo Comercial, ha dicho que el valor probatorio del correo electrónico ocupa un lugar preeminente a partir de la vigencia de la ley 25.506 los documentos con firma digital, en tanto su valor probatorio es equiparable al de los instrumentos privados , y se presume la autoría e integridad del mensaje, correspondiendo a la otra parte destruir tales presunciones (v. Hocsman, H. “Negocios en Internet», cap. II, nro.63.b. pgs. 162/164, ed. 2005; y agregó que aun cuando en este caso se trata de documentos que carecen de firma digital a los que no puede otorgarse un valor de convicción preeminente por no cumplir con los requisitos de los arts. 2 y 5 de la ley 25.506 sobre ‘firma digital’ puesto que el elemento de autenticación o certificación es un requisito esencial de autenticidad (conf., esta sala, 16.02.2007 “Henry Hirschen y Cía. S.A. c/ Easy Argentina S.R.L.” (…) no existe impedimento para que se los ofrezca como medio de prueba (c.p.c. 378:2), considerándoselos principio de prueba por escrito como había aceptado la doctrina de los autores antes de la sanción de la citada ley nro. 25.506. Tal valor probatorio se sustenta en las normas del c.c. 1190, 1191, 1192, pues aunque por no estar firmados no alcancen la categoría de documento privado es admisible su presentación en juicio para probar un contrato siempre que emanen del adversario, hagan verosímil el hecho litigioso y que las restantes pruebas examinadas a la luz de la sana crítica corroboren su autenticidad. Por lo tanto, es decisiva la prueba complementaria que se produzca merituada conforme con los criterios de la sana crítica y conjuntamente con las restantes pruebas del proceso.

V. Modo de producir la prueba en el Código Procesal Civil y Comercial.
(i) Medios de prueba

Siguiendo el código ritual, se observan los modos probatorios reconocido por las normas procesales, por los que podría hacerse valer los correos electrónicos ante un proceso judicial para confirmar o desvirtuar la hipótesis alegada.

A saber, el Código Procesal Civil y Comercial establece en el art. 378 que, “ La prueba deberá producirse por los medios previstos expresamente por la ley y por los que el juez disponga, a pedido de parte o de oficio, siempre que no afecten la moral, la libertad personal de los litigantes o de terceros, o no estén expresamente prohibidos para el caso…”.

No obstante agrega que, “…los medios de prueba no previstos se diligenciarán aplicando por analogía las disposiciones de los que sean semejantes o, en su defecto, en la forma que establezca el juez”.
De lo expuesto se puede realizar la siguiente clasificación:
a) Los medios de prueba previstos por la Ley, a saber:
1. PRUEBA DOCUMENTAL
2. PRUEBA DE INFORMES
3. PRUEBA DE CONFESIÓN
4.PRUEBA DE TESTIGOS
5. PRUEBA DE PERITOS
b) Los medios de prueba no previstos por la Ley: En él se incluirán residualmente todos los medios de prueba que no se encuentren enunciados por la misma.

Teniendo en cuenta la definición ya brindada de “documento” como aquel que comprende toda representación de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado, aún cuando fuere en el ámbito del Código Penal, entonces la producción de un correo electrónico en juicio puede efectuarse por conducto de la prueba documental.

Pero surge necesario recordar el fallo “Henry Hirschen y Cía S.A. c/Easy Argentina S.R.L.” , en donde se dijo que la sola impresión simple del correo no posee fuerza convictita suficiente.

Es por tanto que ante la incertidumbre, y por conveniencia del rigor que implica la oportunidad procesal, el correo electrónico como documento (electrónico) que constituye, deba primeramente ser acompañado junto con la demanda o en su contestación como en la reconvención (impresión simple del mensaje de correo electrónico o impresión certificada por notario, que de fe de los datos del remitente y del receptor, fecha de remisión y de recepción y que es copia fiel del obrante en la computadora y fue impresa ante su presencia), no obstante resulta necesario ofrecer otros medios probatorios para consolidar su fuerza probatoria.

(ii) Obligación probatoria y carga procesal
Aprovecho para analizar, siguiendo la letra de la norma, si en el caso del correo electrónico la prueba deba producirse de oficio, aquí resulta difícil imaginar su producción, ya que como tuvo en cuenta la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Pergamino en el caso “Gómez, Mercedes L. c/Grangetto, Miguel A. s/División de Condominio” los correos electrónicos pueden ser alterados, vulnerados y modificados por terceros ajenos a los usuarios de dichas cuentas, por limitaciones técnicas y cuestiones de privacidad de los usuarios, no se pude ingresar a las cuentas de los mismos y acceder específicamente a los correos intercambiados por los usuarios con determinadas cuentas y/o personas.

No obstante, el art 387 del código mencionado impone que “Las partes y los terceros en cuyo poder se encuentren documentos esenciales para la solución del litigio, estarán obligados a exhibirlos o a designar el protocolo o archivo en que se hallan los originales”. Así, el imperativo jurídico ya no sólo implica una carga que pesa a la parte que lo alega, sino que además constituye una obligación que alcanza incluso a terceros brindar un correo electrónico, siempre que sea esencial en la litis. De todos modo, me remito a las limitaciones expuestas.

(iii) De la prueba anticipada y medidas preliminares
Como mencioné en la introducción, los correos electrónicos se consideran una prueba volátil, debido a la fácil alteración o supresión, por tanto es sumamente relevante efectuar medidas preliminares para su resguardo. Así, el rito establece que de practicarse la prueba se citará a la contraria, salvo cuando resultare imposible por razón de urgencia, en cuyo caso intervendrá el defensor oficial.

Esto se debe claramente a que estas medidas deben ser dispuestas inaudita parte y por tanto el derecho de defensa debe ser protegido por el Defensor Oficial a los efectos de representar a la contraparte para que no se violente el principio de bilateralidad, ya que aquella no puede ser notificada y puesta en conocimiento con anticipación porque puede poner en peligro de que se oculte, modifique o destruya el objeto probatorio a requerir (CNCivil, Sala J, in re “Pardo Rubén Ricardo c/Fernandez Juan Carlos s/medidas precautorias”, del 15/08/2006; ídem CNComercial, esta Sala, in re “Netmir SA. s/diligencia preliminar” del 03/09/2009”) .

La Cámara Nacional en lo comercial, consideró en el caso “D.V.A.A.G.c/C.S.R.L. s/D.P.” , que la propia naturaleza y vulnerabilidad de registros informáticos es suficiente para tener por fundado el temor de que exista peligro cierto de que el transcurso del tiempo torne dificultosa o imposible la producción ulterior de la prueba. Agregando que admitir la producción anticipada de la prueba en modo alguno implica asignarle virtualidad probatoria frente a los hechos controvertidos, aspecto éste sobre el que la demanda siempre tendrá ocasión de ser oída con anterioridad a que se dicte cualquier resolución de mérito.
En el fallo “R.P., E.C. c/C.L., S.H. s/Divorcio y exclusión de cónyuges.

/diligencia preliminar” del 03/09/2009” , al solicitar una prueba informativa anticipada respecto de información que se encontraba bajo el control de la contraparte, el tribunal consideró que “la facilidad con que los registro informáticos podían ser borrados fácilmente o afectados por ‘virus’ hacían verosímil el peligro en la demora y justificaban la obtención de la prueba informativa de forma anticipada e in audita parte”
Por eso, el código ritual en el último párrafo del art. 326 habilita que “Los que sean o vayan a ser parte en un proceso de conocimiento y tuvieren motivos justificados para temer que la producción de sus pruebas pudiera resultar imposible o muy dificultosa en el período de prueba, podrán solicitar que se produzcan anticipadamente las siguiente:
1) Declaración de algún testigo de muy avanzada edad, o que esté gravemente enfermo o próximo a ausentarse del país.

2) Reconocimiento judicial o dictamen pericial para hacer constar la existencia de documentos, o el estado, calidad o condición de cosas o de lugares.
3) Pedido de informes.
4) La exhibición, resguardo o secuestro de documentos concernientes al objeto de la pretensión, conforme lo dispuesto por el artículo 325”.
Por ello es aconsejable solicitar una medida preliminar o medida cautelar previa, para asegurar la prueba. Una de las medidas más comunes es la del allanamiento y secuestro de la documentación y/o computadora, a fin de que el perito técnico rastree las huellas informáticas y se tome la prevención de resguardar la prueba para que no sea eliminada, destruida o alterada de algún modo.

Sin perjuicio de lo expuesto, quiero destacar la idea de que el correo electrónico -se puede adulterar sin que se vea- pero -si se altera se sabe-.

(iv) De la prueba complementaria
Cabe aclarar que esta prueba complementaria será sólo necesaria para aquellos casos en los que el correo electrónico sea desconocido por la contraria, aun cuando sea certificado con firma digital, debido a la ley le reconoce presunciones iuris tantum, en tanto que admite prueba en contrario.
De ser desconocido, y conforme lo exige el articulado del Código Civil y Comercial, la prueba deberá facilitarse alegando:
1. Indubitablemente la autoría e integridad del documento (art. 288).
2. Los indicios surgidos de la congruencia entre lo sucedido y lo narrado, la precisión y claridad técnica del texto, los usos y prácticas del tráfico, las relaciones precedentes y la confiabilidad de los soportes utilizados y de los procedimientos técnicos que se apliquen (art. 319).

Será el juez quién valorará su eficacia conforme a las reglas de la sana crítica, ponderando las pautas mencionadas.

Alternativas:
a) Pericial: Solicitando la intervención de un perito informático que pueda establecer desde qué cuenta de correo y utilizando qué equipo (IP), se envió un mensaje determinado, analizando el dispositivo de la contraparte por el cual hizo el envío y también el dispositivo del que lo alega, para cotejar dichos datos.

b) Informativa: Solicitando al Proveedor del servicio de internet (ISP) que informe el tráfico de su cliente que obre en sus registros, como también informe el tráfico del que lo alega. En el caso de que sea un empleado, además se podrá solicitar un pedido de informe a la Empresa empleadora.
c) Testimonial: Solicitando a los testigos que reconozcan a la persona que estaba dirigida o también vinculando a la casilla y su titular, o bien reconozcan el contenido de los mensajes, ya que podrían haber recibido copia.

V. Doctrina de los Actos Propios y Principio de Buena Fe.
Una situación que se vió plasmada en el caso “Zachara, Ivone E. y otro c/Banco Itaú Buen Ayre S.A.”, cuando la Sala C de la Cámara Nacional en el ámbito comercial, (09/02/2007) , es que si bien el codemandado en su escrito de contestación de demanda negó la autenticidad del correo electrónico, luego se sirvió de él para excepcionar su legitimación para ser demandado. Por tanto, el tribunal siguiendo la doctrina de los actos propios decidió concederle plena eficacia probatoria entre la actora y el codemandado, asignándole la misma eficacia probatoria que se le asigna al fax como principio de prueba por escrito; ello lo confirma el hecho de que la doctrina los analiza conjuntamente (cfr. Kielmanovich, Jorge L., «Teoría de la prueba y medios probatorios», Ed. Rubinzal-Culzoni, 2004, p. 394 y ss.) .

Así también resolvió la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, en materia administrativa que “no puede ser desconocida la notificación realizada por un medio no previsto en la reglamentación vigente -correo electrónico- en tanto su validez resulte de la conducta asumida por la contraparte que la utilizó en algunas oportunidades para efectuar notificaciones, debiendo primar el principio de buena fe y la doctrina de los actos propios”.(Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, sala I, 20/08/2009, in re: “M., C.A. c./U.N.L.P.”) .

VI. Conclusión
Vemos que el Código se pronuncia sobre la libertad de formas con respecto a la expresión de la voluntad (art. 284 CCC), y al referirse sobre la expresión escrita (art. 286 CCC), queda reconocido también el soporte electrónico, entre ellos los mails, pero el requisito de la firma de una persona queda satisfecho sólo si se utiliza firma digital, que asegure indubitablemente la autoría e integridad del instrumento, por lo que su validez será presumida.
No obstaste, cuando el email no contenga firma digital y sea considerado como documento no firmado, se lo tendrá como principio de prueba por escrito y su validez dependerá de que la contraparte lo reconozca o, ante su negativa, de que él que lo alega sea capaz de probar su autoría, integridad y recepción.

Es por ello que, es fundamental para la lograr la convicción del juez, complementarlo con otros medios probatorios e incluso con prueba anticipada para resguardarlo de intentos de alteración o supresión de los elementos probatorios.

A modo de conclusión, hallo clave el esfuerzo que tenemos que hacer todos los operadores del derecho informático de hacer una correcta interpretación sistemática y progresiva de todo el ordenamiento jurídico, y de trabajar en nuevos proyectos legislativos que incluyan tanto las actuales como las futuras tecnologías.