LA NULIDAD DE LA NOTIFICACIÓN ELECTRÓNICA. PECULIARIDADES GENERALES Y PARTICULARES DE AQUELLOS SUPUESTOS EXCLUIDOS DEL RÉGIMEN POR EL ART. 143, CPCCBA
Por Carlos J. Ordoñez.
Cita Online: AR/DOC/1501/2018
Sumario: I. Aproximaciones.— II. Los hechos.— III. El régimen de notificaciones vigente.— IV. La solución mayoritaria del caso.— V. El voto minoritario.— VI. Los desafíos del caso y las peculiaridades de la nulidad de la notificación electrónica.— VII. Reflexiones finales.
I. Aproximaciones
Las particularidades del régimen de notificaciones electrónicas bonaerense nos siguen atrapando día tras día, generándonos en la práctica judicial diaria nuevos desafíos, inquietudes, interrogantes y dilemas procesales.
Hoy es el turno de analizar un fallo de la Cámara en lo Contencioso Administrativo de Mar del Plata, que sin querer queriendo nos muestra las problemáticas que se generan en torno al análisis de la regularidad del acto notificatorio electrónico, cuyas peculiaridades y componentes novedosos, sumado al ínfimo desarrollo doctrinario de la cuestión y a los escasos pronunciamientos judiciales sobre el tema, constituyen un caldo de cultivo para los criterios más variados y disimiles.
Sin ánimos de examinar in extenso el instituto, ni mucho menos el mérito del fallo, ilustraremos al lector sobre las complejidades procesales que nos plantean la notificación electrónica cursada en violación a una disposición legal o reglamentaria, y particularmente en aquellos supuestos excluidos del régimen por el art. 143, Cód. Proc. Civ. y Com., trazando a tal fin lineamientos generales a tener en consideración.
II. Los hechos
La Cámara en lo Contencioso Administrativo de Mar del Plata, con fecha 16/03/2017, dictó sentencia definitiva en la causa «Terminal Bahía Blanca SA c. Municipalidad de Bahía Blanca s/ pretensión anulatoria – otros juicios», C-6935-BB1, pronunciamiento que fuera notificado mediante cédulas electrónicas depositadas en el domicilio constituido por las partes.
Una vez devuelta la causa a primera instancia, con fecha 16/05/2017, la accionada planteó la nulidad de la notificación electrónica de la sentencia, invocando el art. 149, Cód. Proc. Civ. y Com. y denunciando violación de lo prescripto por el art. 143, Cód. Proc. Civ. y Com., en torno a la prohibición de notificar sentencias definitivas e interlocutorias por correo electrónico oficial. Seguidamente, articuló recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley o doctrina legal contra la sentencia de la Alzada.
Elevadas las actuaciones al Superior, con fecha 15/06/2017, por Presidencia se resolvió: «…Atento que la parte demandada no ha sido notificada de la sentencia… de conformidad con lo previsto por el art. 143, párr. 5º del Cód. Proc. Civ. y Com… ténganse por notificada a la parte demandada —Municipalidad de Bahía Blanca—, respectivamente, del pronunciamiento de fs. 517/534… Por lo anterior, resulta inoficioso el tratamiento del planteo de nulidad de fs. 540/541 vta., pasen los autos al Acuerdo para resolver la inadmisibilidad del recurso interpuesto…».
La parte actora interpuso recurso de revocatoria contra dicho auto, arguyendo que la resolución puesta en crisis desbalancea el equilibrio procesal que debe primar entre las partes, atento que ambas recibieron la notificación electrónica y guardaron silencio, consintiendo el acto (art. 170, Cód. Proc. Civ. y Com.), no pudiendo declararse su ulterior nulidad (art. 172, Cód. Proc. Civ. y Com.).
III. El régimen de notificaciones vigente
El Reglamento para la Notificación por Medios Electrónicos establece que la notificación de las resoluciones que de conformidad con las disposiciones adjetivas que rijan el proceso (dec.-ley 7425/1968, leyes 11.653, 12.008, 13.928, etc. con sus modificatorias y complementarias) tengan que ser diligenciadas a las partes, sus letrados y/o los auxiliares de justicia en su domicilio constituido, se concretarán a través de los mecanismos electrónicos previstos en el reglamento (art. 1º, párr. 1º, Anexo I, Ac. 3845/2017).
La referida reglamentación vino a revalidar el axioma sentado por los Ac. 3540/2011 (1) y 3733/2014 de preeminencia y obligatoriedad de la notificación por medios electrónicos, por sobre los medios de notificación clásicos.
La tradicional cédula en soporte papel quedó relegada a casos puntuales, ya no es más la reina del proceso, sino que tuvo que ceder su corona a la cédula electrónica y en menor medida a la cédula papeltrónica. La cédula electrónica vino a convertirse en el estandarte de las notificaciones en la jurisdicción.
Salvo los supuestos de excepción, se encuentra vedado el libramiento y el diligenciamiento de cédulas en soporte o en formato papel, prohibición que alcanza a los abogados, peritos, jueces, funcionarios, oficiales de justicia y todo aquel que tenga que efectuar una notificación en el ámbito jurisdiccional de la Provincia de Buenos Aires.
Dentro de las hipótesis excluidas por el ordenamiento ritual, en el mentado art. 143, Cód. Proc. Civ. y Com., tenemos el anoticiamiento de las siguientes resoluciones: a) El traslado de demanda, reconvención y de los documentos que se acompañen con sus contestaciones; b) La que dispone la citación de personas extrañas al proceso; c) Las sentencias definitivas y las interlocutorias con fuerza de tales, con excepción de las que resuelvan negligencias en la producción de la prueba.
En tales casos, no procede la notificación electrónica, debiendo anoticiarse la resolución en cuestión de forma convencional, en principio, a través de un Oficial de Justicia, quien diligenciará la cédula papel en el domicilio denunciado o en el domicilio constituido físico, según corresponda, cumpliendo las formalidades previstas por el Ac. 3397/2008.
Esta distinción y en particular la exclusión de las sentencias definitivas y las interlocutorias con fuerza de tales, es duramente criticada por Carlos Camps, quien afirma que en los procesos donde se encuentra vigente el sistema de notificaciones electrónicas, las partes (destinatarias de esta notificación) deben necesariamente contar ya con domicilio electrónico constituido. Excluir el anoticiamiento por esta vía de tales actos procesales, atenta contra la homogeneidad en la operatividad del sistema, mina su coherencia y, además, menoscaba la eficacia de todo el régimen procesal digital que, de a poco, se va construyendo. Y hay más: la inconsistencia de mantener un acto procesal ajeno a la notificación electrónica torna necesaria la existencia de un domicilio constituido físico, ya que a éste se remitirá la cédula en formato papel (2).
IV. La solución mayoritaria del caso
El Excmo. Tribunal, con el voto de los Dres. Loustaunau y Riccitelli (3), en primer lugar, revocó la resolución de Presidencia, en el entendimiento que al planteo de nulidad de notificación se le debió haber impreso el trámite exigido por el art. 149, Cód. Proc. Civ. y Com. (incidente), lo que demandaba no solo ajustarse a las prescripciones de los arts. 169 y ss. del Código de Rito, sino también seguir el sendero regulado por los arts. 180 y ss. (bilateralización con la contraria, prueba —en su caso— y resolución, que, por ser interlocutoria, exigía la consideración y mayoría del pleno del Tribunal).
En segundo término, recordó que, planteado el incidente de nulidad de la notificación, la parte debe manifestar el tiempo y modo en que ha llegado a conocimiento del acto procesal cuya invalidez persigue. La falta de acreditación fehaciente de ello, implica ab initio, la endeblez de la pretensión, tornando operativa la convalidación tácita o presunta del supuesto acto irregular por el transcurso del plazo legal para cuestionarlo (cfr. doct. SCBA, causa C. 120.297, «Salinas Zamorano», res. de 23/05/2017).
Siguiendo ese razonamiento, rechazó el planteo de nulidad efectuado por ser manifiestamente extemporáneo, destacando que el acto de anoticiamiento defectuoso —según lo cuestiona la demandada a tenor de lo prescripto en el art. 143 in fine del Cód. Proc. Civ. y Com.— quedo subsanado, toda vez que llegó a su conocimiento el 31/03/2017 (por ser el viernes posterior al día de haber quedado disponible la cédula para el destinatario en el Sistema de Notificaciones y Presentaciones Electrónicas), y recién articuló la incidencia el 16/05/2017, es decir fuera del plazo reglado por el art. 170, in fine del Cód. Proc. Civ. y Com. (5 días desde el conocimiento del acto viciado), que expiró el 10/04/2017, a las 12.00 PM.
Por similares fundamentos, desestimó el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley o doctrina legal interpuesta.
V. El voto minoritario
El Dr. Mora señaló que la resolución de Presidencia (haber tenido a la parte demandada por notificada espontáneamente a partir de la presentación del planteo y no desde la notificación electrónica enviada a su casilla personal), encuentra su razón de ser en la previsión del art. 34, inc. 5º «b» —segunda parte— del Cód. Proc. Civ. y Com.
Explicó que la norma citada dispone que, entre los deberes de los magistrados, se encuentra el de disponer de oficio toda diligencia que fuere necesaria para evitar nulidades; y, en el caso, tras haber comprobado el yerro incurrido al ordenar la notificación de la sentencia por un medio expresamente excluido por el ordenamiento procesal, se dispuso su rápida e inmediata subsanación.
Haciendo alusión a razones de economía procesal, celeridad e interpretación restrictiva de las nulidades, llego a la conclusión que resultaba inoficioso el planteo de nulidad de la notificación electrónica articulado por la demandada.
VI. Los desafíos del caso y las peculiaridades de la nulidad de la notificación electrónica
El fallo en comentario pone en jaque el régimen de las notificaciones electrónicas (Ac. 3845/2017), el régimen de las nulidades procesales (arts. 169 a 174 y concs., Cód. Proc. Civ. y Com.), las facultades mismas de los jueces, en su carácter de directores del proceso (art. 34, inc. 5º, Cód. Proc. Civ. y Com.), y nos invita a trazar un punto de encuentro entre dos regímenes conexos, pero totalmente anacrónicos entre sí.
Uno pensado y reglamentado desde el punto de vista de la informática y del uso de las nuevas tecnologías en el proceso, que sobresalen por su fluidez, inmediatez, celeridad y dinamismo. El otro regulado y desarrollado doctrinaria y jurisprudencialmente, desde un lado absolutamente opuesto, el soporte papel, caracterizado por su rigidez, mediatez y sacramentalismos.
Estamos de acuerdo en que las notificaciones electrónicas son actos procesales de comunicación o trasmisión, aunque con ciertas particularidades que los diferencian de sus equivalentes físicos, y, como tales, se encuentran bajo la órbita de la teoría general de las nulidades procesales, cuyo adecuado abordaje resulta crucial en este complejo sendero.
En diversas ocasiones, tuve la oportunidad de señalar que no se trata de trasladar todos los formalismos, solemnidades y desarrollos doctrinarios y jurisprudenciales que caracterizaron históricamente al soporte papel, a este nuevo formato «el electrónico o informático», como quien cambia de media, pero no de calzado. Los desafíos actuales del derecho procesal moderno, son aún mucho mayores.
Tenemos que entender que nos encontramos ante algo totalmente novedoso y diferente, frente a herramientas tecnológicas que deben ser comprendidas como un fenómeno social por todos los operadores del derecho, que han cambiado nuestras formas de vida y de comunicarnos, y que gradualmente vienen a transformar al proceso. Ya nada será igual, a lo sumo similar, pero definitivamente distinto.
Pero nos encontramos en una etapa de transición, de lo tradicional hacia lo moderno, y en pleno curso de redescubrimiento de los clásicos institutos procesales, y en ese entuerto quedan expuestos los diversos criterios judiciales, las opiniones contradictorias de abogados y juristas, la melancolía por viejo o la necesidad de ser extremadamente progresivos, como si lo anterior fuera malo y lo futurista bueno, o como si lo regulado por los ordenamientos procesales no existiere o pueda ser dejado de lado fácilmente por ser considerado «arcaico».
En el fallo en estudio, nos encontramos con posiciones antagónicas en torno a la convalidación del acto procesal defectuoso por violación al art. 143, Cód. Proc. Civ. y Com., y que incluso pueden dar lugar a otro tipo de posturas más variadas.
Se suele afirmar que, en el derecho procesal civil, en principio, toda nulidad se convalida por el consentimiento, es decir que aun en el supuesto de concurrir, en un caso determinado, los restantes presupuestos de nulidad, no procedería su declaración si el litigante interesado consintió, expresa o tácitamente, el acto defectuoso. Esto se atribuye u obedece al carácter relativo que revestirían todas las nulidades procesales (4).
El acto viciado de nulidad relativa puede adquirir eficacia. En él, existe un vicio de apartamiento de las formas dadas para la realización del acto; pero el error no es grave sino leve. Sólo cuando haya derivado en efectivo perjuicio, podrá ser conveniente su invalidación. Pero si no lo trajera aparejado, o si trayéndolo, la parte perjudicada cree más conveniente a sus intereses no acudir a la impugnación, el acto nulo puede subsanarse. El consentimiento purifica el error y opera la homologación o convalidación del acto (5).
Sin embargo, la naturaleza relativa y convalidable que, en general, poseen las nulidades procesales, no rigen cuando los actos son irregulares por inobservancia de preceptos de carácter imperativo, cuya violación autoriza en virtud de normas especiales la anulación de oficio por el órgano jurisdiccional (6).
Nuestro ordenamiento procesal dispone «…La nulidad no podrá ser declarada cuando el acto haya sido consentido aunque fuere tácitamente, por la parte interesada en la declaración. Se entenderá que media consentimiento tácito cuando no se promoviere incidente de nulidad dentro de los 5 días subsiguientes al conocimiento del acto…» (art. 170, Cód. Proc. Civ. y Com.).
Y el Código Civil y Comercial de la Nación agrega «…El silencio opuesto a actos o a una interrogación no es considerado como una manifestación de voluntad conforme al acto o la interrogación, excepto en los casos en que haya un deber de expedirse que puede resultar de la ley, de la voluntad de las partes, de los usos y prácticas, o de una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes…» (art. 263).
Ahora bien, los Dres. Loustaunau y Riccitelli al resolver en el sentido expuesto, dejaron bien en claro que la notificación de una sentencia definitiva al domicilio procesal electrónico, es un acto nulo y de nulidad relativa, plenamente convalidable por la parte interesada en obtener su nulidad (en el caso, la Municipalidad de Bahía Blanca, quien no instó la impugnación en tiempo oportuno).
En la vereda opuesta, el Dr. Mora, si bien no lo dice expresamente, pero de su razonamiento podría deducirse que la notificación de una sentencia definitiva al domicilio procesal electrónico, es un acto nulo, no convalidable por la parte interesada al existir una flagrante violación de una formalidad expresamente establecida por el ordenamiento procesal (notificación en formato papel de una sentencia definitiva). De ahí que sea ajustado a derecho ordenar su subsanación (como lo hizo el auto de Presidencia revocado), a fin de evitar futuras nulidades.
Como advertirán, hasta aquí, ante una misma situación fáctica, tenemos dentro de una misma sala, dos criterios bien diferenciados, lo cual no sería motivo suficiente para el asombro pues es moneda común en los pasillos judiciales, pero si nos detenemos en la lectura de los fundamentos de la mayoría y la minoría, seguimos encontrando inconsistencias, o, al menos, otras soluciones posibles, distintas de las propuestas por los distinguidos magistrados.
El íter procesal que marca el curso del plazo previsto por el art. 170, Cód. Proc. Civ. y Com., para la convalidación del acto, es uno de los temas más relevantes en los argumentos de la posición mayoritaria, pues el plazo para interponer la nulidad comenzaría a correr desde que el interesado tomó conocimiento del acto defectuoso.
Pero, cuando cabe considerar que ocurrió ello: ¿el día que recibió la cédula electrónica en su casilla oficial? ¿el día de nota inmediato posterior conforme los principios generales de la reglamentación? ¿el día que efectivamente tomó conocimiento del acto viciado?
En el caso en comentario, la cédula electrónica se depositó el 29/03/2017 a las 01:37:36 pm (miércoles) y el voto mayoritario, tomó el día 31/03/2017 (viernes) como fecha de conocimiento del acto. Es decir, aplicó la forma de cómputo de plazos prevista para dichos instrumentos por el art. 7º, Ac. 3845/2017 (7).
Aunque, no debemos perder de vista que la notificación de una sentencia definitiva a un domicilio electrónico, definitivamente no se encuentra dentro del ámbito de aplicación del Reglamento para la Notificación por Medios Electrónicos, sino que, muy por el contrario, existe una prohibición en ese sentido regulada por el Código Procesal Civil y Comercial.
Otra opción plausible, hubiera sido tomar en consideración la fecha de depósito de la cédula electrónica, pero antes de efectuar cualquier afirmación, tendríamos que analizar hasta donde llega el límite de la carga de verificar diariamente el portal de notificaciones y presentaciones electrónicas, lo que excede al presente.
Como verán, hasta acá tenemos dos claros ejemplos, pero a su vez distintos, de la teoría de la recepción de las notificaciones.
Algo más intrépido o creativo, podría haber sido acobijar la teoría del conocimiento de la notificación, y pedir un pedido de informe a los servidores de la plataforma web, a fin de corroborar la real y efectiva fecha de lectura de la cédula electrónica en cuestión.
En este sentido, Bielli y Nizzo, al comentar el mismo precedente, nos explican que sólo le bastaba al órgano judicial requerir de oficio a la Subsecretaría de Tecnología Informática de la Suprema Corte de Justicia que elaborara un informe circunstanciado acerca de los antecedentes existentes en el servidor vinculados a la cuestionada notificación (art. 2º, párr. 3º, reglamento para la notificación por medios electrónicos), habida cuenta de que el sistema implementado registra no solo la fecha y hora en la que la notificación quedó disponible para su destinatario, sino que además asienta la fecha y hora en las que el receptor compulsó la notificación [art. 6º, incs. a) y b), reglamento]. Esto último hubiera despejado toda duda acerca del momento preciso en que la parte demandada, en este caso, tomó efectivo conocimiento de la cédula electrónica mediante la cual la Secretaría del Tribunal le había anoticiado —irregularmente— la sentencia definitiva dictada en la causa (8).
Como observarán, podríamos tener al menos tres hipótesis posibles para el cómputo de los plazos, con todo lo que ello implica, y las gravísimas consecuencias procesales que pueden traer aparejadas sobre nuestros derechos.
Supongamos, que un miércoles nos llegue una cédula electrónica notificándonos de una sentencia definitiva, depende la forma en que computemos los plazos, distintas van a ser las fechas de vencimiento del término para consentir el acto defectuoso. Estas posibles interpretaciones, repercuten sin lugar a dudas en la convalidación prevista por el art. 170, Cód. Proc. Civ. y Com. y en el derecho de defensa en juicio que tiene rango constitucional.
Por otro lado, todos los inconvenientes apuntados no sólo se circunscriben a la forma del cómputo del plazo, sino que también tenemos una distinta interpretación de los alcances de la prohibición contenida en el art. 143, Cód. Proc. Civ. y Com., la cual no fue tratada in extenso por ninguno de los jueces votantes, dado que la mayoría la omitió totalmente y la minoría dio por sentado su razonamiento, sin dar mayores explicaciones del mismo.
Un acto tan importante como la notificación de la sentencia definitiva, que luego de la notificación de la demanda, es uno de los actos más trascendentales del proceso, no puede quedar librado al libre albedrío judicial. Mínimamente exige un abordaje más profundo de la cuestión, a fin de desentrañar cuales fueron los verdaderos motivos que llevaron al legislador a excluir al fallo final del régimen de las notificaciones electrónicas.
VII. Reflexiones finales
Si bien la reglamentación de las notificaciones electrónicas en la Provincia de Buenos Aires, ha tenido un loable avance con el dictado del Ac. 3845/2017, aún existen una gran cuota pendiente, la necesidad de una urgente reforma integral del ordenamiento procesal, que adecue varios de sus clásicos institutos, a las modalidades propias de las nuevas tecnologías que se utilizan actualmente en el proceso.
El examen de la regularidad del acto notificatorio electrónico no es una tarea para nada menor, ni mucho menos sencilla, sino que exige una real comprensión de las herramientas tecnológicas modernas y un correcto abordaje de las mismas, que contemple su impronta y particularidades, las cuales difieren diametralmente de sus antecesores papelizados.
Hay que tener sumo cuidado de no trasladar ipso iure los clásicos formalismos del papel, ni la impronta de los clásicos institutos, a este novedoso medio de notificación, que se erige como uno de los estandartes del proceso moderno, y como tal, debe ser abordado a conciencia por todos los operadores del derecho.
La futura eliminación del domicilio constituido físico es una necesidad que se impone ante las virtudes probadas del Sistema de Notificaciones y Presentaciones electrónicas, que sustituyó con creces la clásica cédula papel, mejorando su eficacia y eficiencia y reduciendo considerablemente los tiempos de duración de una causa.
Hasta que ello ocurra, la solución de cuestiones como las planteadas en el presente, quedarán en manos de la judicatura, quienes deberán velar por salvaguardar el régimen de notificaciones electrónicas, evitando su desnaturalización y priorizando en todo momento su interpretación armoniosa con el Código ritual, sin desconocer las bondades del formato electrónico o informático.
(1) Art. 1º (ámbito de aplicación. Preferencia): «…Siempre que esté disponible el uso de la notificación electrónica, no se podrá utilizar la notificación en formato papel, salvo que existieren razones fundadas en contrario…».
(2) CAMPS, Carlos E., «Notificaciones Electrónicas», Ed. Erreius, Buenos Aires, julio 2017, p. 186.
(3) Sentencia del 26/09/2017.
(4) DE SANTO, Víctor, «Nulidades Procesales», Ed. Universidad, febrero 2006, p. 64.
(5) COUTURE, Eduardo J., «Fundamentos del derecho procesal civil», Editorial B de F, 4a Edición, ps. 308/309.
(6) SCBA, B 48.695, S. 14/12/1984, Juez Negri (SD), carátula «Zirmer, Esteban c. Municipalidad de Lomas de Zamora s/ demanda contencioso administrativa».
(7) Art. 7º (Momento en que se perfecciona la notificación): «…La notificación se tendrá por cumplida el día martes o viernes inmediato posterior —o el siguiente día hábil si alguno de ellos no lo fuere— a aquel en que la cédula hubiere quedado disponible para su destinatario en el sistema de Notificaciones y Presentaciones Electrónicas…».
(8) BIELLI, Gastón E. — NIZZO, Andrés L., «Notificaciones electrónicas y nulidades en el proceso judicial bonaerense», Temas de Derecho Procesal, mayo de 2018, Ed. Erreius, cita digital IUSJU024281E.
