Doctrina – «Las nuevas prohibiciones del Banco Central en materia de criptoactivos. Algunas reflexiones sobre la entrada en vigencia de la Comunicación A 7506».

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Compartimos un articulo de doctrina elaborado por los Dres. Gaston Bielli y Carlos Ordoñez, titulado: «Las nuevas prohibiciones del Banco Central en materia de criptoactivos. Algunas reflexiones sobre la entrada en vigencia de la Comunicación A 7506».
 
Publicado en Rubinzal – Doctrina Destacada. Cita on line: RC D 186/2022
 

«Las nuevas prohibiciones del Banco Central en materia de criptoactivos. Algunas reflexiones sobre la entrada en vigencia de la Comunicación A 7506».

Por Gastón Enrique Bielli[1] y Carlos J. Ordoñez[2]

SUMARIO: I. El creciente interés de las entidades financieras sobre los criptoactivos. II. Los servicios sobre criptomonedas ofrecidos por el Banco Galicia y de Buenos Aires. II.a. Los servicios de marca blanca ofrecidos por Lirium. II.b. Las obligaciones a cargo de Lirium, el Banco Galicia y de Buenos Aires, y el cliente. II.c. Delimitaciones contractuales de la responsabilidad civil del Banco Galicia en las operaciones con criptoactivos. III. La reglamentación de las criptomonedas y los motivos que preceden a la Comunicación A 7506. IV. Las prohibiciones de la Comunicación A 7506. V. Algunas reflexiones e implicancias legales.

I. El creciente interés de las entidades financieras sobre los criptoactivos

La estrepitosa popularidad que vienen registrando en estos últimos años las criptomonedas, ha permitido que cada vez más personas se muestren interesadas en conocer o investigar sus atributos o directamente en invertir en estos atractivos instrumentos digitales.

Sin sonrojarnos, podemos afirmar que las criptomonedas son un fenómeno de masas y ya son parte de la cultura en general. Hoy en día, la gran mayoría de las personas tienen, aunque sea, una vaga noción de su existencia y de su utilidad práctica, a diario son parte de las noticias periodísticas, publicaciones en redes sociales (Twitter, Instagram, Facebook, etc.), eslogan o campañas publicitarias, entre muchos otros ejemplos.

Todos los años el ecosistema cripto crece a pasos agigantados, sumando a nuevos usuarios y nuevos actores interesados en ofrecer sus servicios o en operar en las distintas blockchains en línea.

Esta descomunal expansión no ha pasado desapercibida en lo absoluto para las entidades financieras y especialmente para el sistema bancario, que desde hace un tiempo viene experimentando un notable estancamiento en los clásicos servicios y productos que desde hace décadas ofrecen a sus clientes, y por esa razón están buscando incansablemente refugiarse en la tecnología e innovación para no quedar obsoletos y seguir vigentes en el mercado.

Apoyándose en los sistemas informáticos, tales entidades lograron registrar paulatinas e importantísimas mutaciones en el sector, al punto de poder trasladar gran parte de sus servicios al ciberespacio.

En una primera instancia, el desarrollo y uso de softwares expertos permitió lograr una gestión más eficiente de toda la información que manejan las entidades bancarias, como así también agilizar y modernizar diversos procesos de trabajo de la rutina diaria, con la finalidad de automatizar tareas, reducir los costos operacionales y aumentar la seguridad de las transacciones. Mas recientemente, este sendero de cambio se ha focalizado en la estructuración de un nuevo vínculo del banco con sus clientes y en una nueva manera de ofrecimiento y acceso a los bienes o servicios (v.gr. pagos electrónicos, billeteras digitales, transferencias inmediatas, etc.), dando nacimiento a novedosos productos[1].

Esta metamorfosis no fue solamente una derivación natural de la renovación o evolución de la actividad bancaria, sino que también fue una respuesta necesaria al ingreso de nuevos competidores en la escena financiera, que vinieron con una fuerte presencia tecnológica en los servicios que brindan a sus clientes y con un dinamismo, eficiencia y simplicidad de tramites totalmente superior a la que estábamos acostumbrados con la banca tradicional[2].

De esa manera, la industria bancaria, lejos de sentirse desplazada o siquiera amenazada, intento sobreponerse a los cambios y adaptar alguno de sus modelos de negocios a esta nueva realidad[3]. Aunque todavía sigue presa de muchas falencias de la actividad, como el costo de las comisiones, la burocracia y/o demora en la efectivización de ciertos tramites, los ataques informáticos a los usuarios, el poco atractivo de las inversiones tradicionales y la centralización.

En ese sendero de transformación, aparece en la agenda bancaria la imperiosa necesidad de ir planificando la posibilidad de incorporación a su actividad de las diversas operaciones que actualmente pueden realizarse con criptoactivos.

Los bancos desde hace varios años que analizan y debaten este escenario, encontrándose en la gran mayoría de los países, incluido argentina, con regulaciones insuficientes o escasas que no transmiten la suficiente seguridad jurídica, más aún si consideramos los grandes cuestionamientos existentes en la materia en torno a la volatilidad del activo, el lavado de activos, los fraudes (scams) o el incumplimiento de normas cambiarias.

Mas allá de las discusiones existentes en torno a la naturaleza jurídica de las criptomonedas, salvo algunos exceptivos, ya casi nadie duda que estamos en presencia de un elemento que llego para quedarse y sustituir en algún momento al dinero fiat que todos conocemos y utilizamos. Tal es así que varios países están profundizando las investigaciones y pruebas (sandbox) para la implementación de una moneda fiduciaria de curso legal digital o CBDC como el caso del euro digital.

Obviamente aun falta mucha agua en el estanque para que estos anhelos se transformen en una realidad, aunque no puede negarse que en la actualidad los criptoactivos están cumpliendo un importantísimo rol de intercambio y de reserva de valor y con cada vez más relevancia en el mundo financiero.

Este valioso atributo de las criptomonedas, en nuestro orden jurídico, se encuentra expresamente reconocido por la Resolución Nº 300/2014 de la Unidad de Información Financiera que, siguiendo las directivas sentadas por el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), en su artículo segundo, las define como la representación digital de valor que puede ser objeto de comercio digital y cuyas funciones son la de constituir un medio de intercambio, y/o una unidad de cuenta, y/o una reserva de valor, pero que no tienen curso legal, ni se emiten, ni se encuentran garantizadas por ningún país o jurisdicción.

En este contexto, se comprende con facilidad el creciente interés de las entidades financieras de empezar ofrecer servicios o productos vinculados a los criptoactivos, intentando captar así una gigantesca cantidad de usuarios y de dinero que a la fecha monopolizan las empresas Fintech.

En el plano internacional, podemos citar como ejemplo el lanzamiento de la cuenta «New Gen» por el BBVA Suiza con la finalidad de facilitar las inversiones en los sectores con mayor impacto en el futuro, entre ellas compraventa y custodia de Bitcoin (BTC) a través de una wallet integrada en la app de banca móvil[4]; o el anuncio de la posibilidad de invertir en ETF (fondos de inversión cotizados en el mercado de valores) especializados en distintas criptodivisas, ofrecida por el Banco Santander de España[5].

A nivel local, recientemente vimos una efímera e interesante propuesta comercial del Banco de Galicia y de Buenos Aires para poder realizar cierto tipo de operaciones con criptomonedas, y que a los pocos días tuvo que ser interrumpida por la intempestiva Comunicación A 7506 del Banco Central de la República Argentina, y de cuyo contenido e implicancias legales nos ocuparemos en los acápites siguientes.

II. El uso de marca blanca para que el Banco de Galicia y de Buenos Aires pueda ofrecer servicios de criptomonedas

II.a. Los servicios de marca blanca ofrecidos por Lirium

Para poder materializar el ofrecimiento en el país de servicios vinculados a las criptomonedas, el Banco de Galicia y de Buenos Aires se asoció estratégicamente con Lirium, una empresa, con sede en Liechtenstein, dedicada a simplificar el acceso a las criptomonedas.

En su sitio web oficial la empresa informa que a través de una API plug and play (conectar y usar), ofrece a cualquier banco o billetera digital del mundo una forma sencilla y económica de brindar a sus propios usuarios acceso a las criptomonedas, facilitándoles operar mediante una wallet con Bitcoin, Ether, monedas estables y otros activos a través de sus plataformas bancarias. De igual forma, clarifica que permite que cualquier aplicación de banca móvil en cualquier país agregue criptomonedas a su oferta de productos sin la necesidad de obtener licencias locales o asumir la carga de seguridad, supervisión operativa y regulatoria[6].

Asimismo, declara estar sujeta a la regulación de muchas jurisdicciones[7], incluida la Unión Europea y el Espacio Económico Europeo, y que cumple estándares legales muy estrictos con respecto a la seguridad de la información, la gobernanza, la confiabilidad y el cumplimiento general[8].

Concretamente lo que ofrece Lirium es un servicio de marca blanca, colaborando eficientemente con el Banco Galicia y de Buenos Aires para la implementación e integración de nuevos productos, en este caso, custodia, venta, compra y conversión de criptomonedas. En otras palabras, para poder operar con criptomonedas, la entidad bancaria ofrecía usar una billetera que era proporcionada por Lirium, es decir, que esta última empresa era la que efectivamente brindaba el servicio y sin la cual el banco no podía tener presencia en el mercado cripto.

Este tipo de empresas Fintech sobresalen en el mercado por brindar soluciones tecnológicas pensadas para ser usadas por cualquier otra firma, como si fueran propias, sin necesidad de tener que desarrollarlas en sus propias plataformas y de asumir costos mayores.

Estamos ante un nuevo modelo de negocio que encuentra su razón de ser en que muchas empresas (sean estas pequeñas, medianas o grandes) no tienen los recursos, el tiempo, ni los sectores de innovación suficientemente robustos y calificados dentro de sus organizaciones para desarrollar este tipo de productos. Por tales motivos, resulta mucho más conveniente o provechoso servirse de los servicios de un tercero que se los provea, pero sin perder con ello su identidad o marca comercial propia[9].

Dentro de los puntos grises de esta operatoria, encontramos la aparición de un nuevo sujeto ajeno a la relación contractual originaria, es decir, no solo existe el vínculo comercial de la empresa contratante con el cliente o usuario final, sino que ahora debe agregarse el vínculo de la empresa contratante con el proveedor del servicio de marca blanca[10].

Esta particularidad contractual la encontramos presente en los términos y condiciones del proceso de onboarding del caso en estudio, en donde se delimitan los roles, responsabilidades y obligaciones de Lirium y de la entidad bancaria.

Las clausulas aludidas son contundentes al remarcar la total autonomía e independencia del Banco Galicia respecto de los proveedores del servicio de compra, venta o conversión de criptoactivos, y la inexistencia de relación societaria o de algún tipo de vinculación con aquellos. El único compromiso que asume la entidad bancaria es permitir el registro y uso de sus herramientas tecnológicas para facilitar el acceso a tales servicios.

Siguiendo esos términos contractuales, los usuarios del Banco Galicia cada vez que operaban con esta interfaz provista por Lirium, eran considerados clientes de la misma, y no de la entidad financiera, por lo tanto, quedaban sujetos a todas las condiciones impuestas por el proveedor del servicio (v.gr. apertura, uso y mantenimiento de la billetera).

II.b. Las obligaciones a cargo de Lirium, el Banco Galicia y de Buenos Aires, y el cliente

Esta estructuración técnica y contractual traían consecuencias obligacionales de diversa índole, con compromisos y derechos bien diferenciados en cada una de las partes (Lirium, el Banco Galicia y el cliente), y que eran ampliamente clarificadas en los términos y condiciones del servicio.

Al delimitarse los alcances del servicio brindado por Lirium, se fijaban algunas de las siguientes obligaciones y derechos a su cargo:- Control de la billetera.

– Custodia de los criptoactivos en forma directa y/o valiéndose de servicios de proveedores externos.

– Fijar y modificar los términos y condiciones y las políticas de privacidad del servicio.

– Optimizar la seguridad de los fondos de los clientes a través de protocolos con los más altos estándares aplicados en la industria, revisados y aprobados por la Comisión de Servicios Financieros de Liechtenstein y auditado por terceros independientes.

– Constitución de una póliza de seguro para cubrir el riesgo de pérdida de criptoactivos, por un monto máximo de USD 10.000.000 (dólares estadounidenses Diez Millones) que cubre exclusivamente la operatoria de los clientes que provengan y operen por medio del Banco Galicia.

– Investigar, suspender, interrumpir, cancelar, o rechazar o revocar operaciones solicitadas por los clientes en caso de tener motivos para sospechar o creer que las billeteras o los clientes en cuestión se encuentran involucrados en actividades delictivas o ilegales.

– Requerir a la entidad bancaria solicite información adicional a los Clientes, en aquellos casos que juzgue necesario (v.gr, validación de información para la apertura de billeteras, validación y/o confirmación de órdenes, evaluaciones de cumplimiento o riesgos, investigaciones de fraude, etc.).

Por su parte, el Banco de Galicia y de Buenos Aires tenia, entre otras, las obligaciones y derechos detallados a continuación:

– Ofrecer alternativas a sus clientes, en cuanto al alojamiento y custodia de los criptoactivos, en el caso que la entidad bancaria finiquite sus vínculos contractuales con Lirium.

– Requerir a sus clientes la información adicional solicitada por Lirium.

– Limitar a su criterio la cantidad y variedad de los criptoactivos ofrecidos por Lirium.

– Limitar el monto mínimo y máximo de las operaciones permitidas.

– Procurar mantener disponibles los canales digitales para la operatoria de compra, venta y canjes de criptoactivos, en el rango horario de 4.00hs am a 23.50hs pm, los 7 días de la semana.

– Modificar los horarios permitidos para operar con criptomonedas.

En cuanto a los compromisos en cabeza del cliente, entre otros, podemos señalar las siguientes:

– Solicitar la provisión de una billetera, así como aceptar los términos y condiciones, y la política de privacidad del servicio.

– Proporcionar información auténtica, cierta, fidedigna, completa y actualizada cuando así sea requerido.

– Mantener actualizados sus datos personales.

– Autorizar al Banco Galicia a la recopilación, procesamiento, uso y tratamiento de los datos personales proporcionados, por sí o a través de uno o más terceros encargados, conforme legislación vigente.

– Acceder a su billetera exclusivamente a través de los canales proporcionados por el banco, con las credenciales correspondientes.

– Realizar actividades licitas dentro de la plataforma.

II.c. Delimitaciones contractuales de la responsabilidad civil del Banco Galicia en las operaciones con criptoactivos

A lo largo de los diversos pasajes de los términos y condiciones del servicio de criptomonedas que ofrecía el Banco Galicia encontramos variadas clausulas eximentes de responsabilidad, estatuidas con única la finalidad de clarificar, al menos contractualmente, los alcances de las obligaciones civiles asumidas por la entidad bancaria.

El Banco Galicia declara constantemente que no tiene ningún tipo de vínculo con Lirium, quien es el verdadero proveedor del servicio y que únicamente cumpliría un rol de intermediario en la operatoria.

Como una derivación de estas afirmaciones, se estructuran una serie de cláusulas contractuales en las cuales se exime al banco de toda responsabilidad en las siguientes operatorias o contingencias:

– No tiene responsabilidad alguna por el funcionamiento de los protocolos subyacentes de software que rigen el funcionamiento de los criptoactivos y no otorgan garantía alguna sobre su funcionamiento, seguridad o disponibilidad.

– No garantiza ni se responsabiliza por las fallas, errores e interrupciones atribuibles a los proveedores.

– No asumirá responsabilidad ni obligación alguna por perjuicios, consecuencias o simples atrasos cuando ello sea consecuencia de la negligencia, incumplimiento o infracción del cliente a los términos y condiciones del servicio.

– No se responsabiliza por circunstancias imprevistas más allá del control de Galicia, por disposiciones o medidas que adopten o dicten las autoridades, por hechos de terceros, por hechos constitutivos de caso fortuito o fuerza mayor.

– No será responsable por cualquier pérdida de criptoactivos almacenados en las billeteras de los clientes, obligación que recaer en cabeza del proveedor por hasta el valor de tales criptoactivos.

– No respalda, ni garantiza, ni es responsable de los contenidos ni del funcionamiento de los sitios o aplicaciones de los proveedores.

– No garantiza que el uso y funcionamiento de los sitios o aplicaciones de los proveedores se encuentren libres de errores u omisiones.

– No es responsable de cualquier obligación fiscal que se devengue en cabeza del usuario, siendo este el único responsable por la declaración e ingreso de los tributos que correspondieran por su operatoria.

Más allá del cuestionable contenido de alguna de las cláusulas enunciadas, es evidente que, en caso de existir una controversia, la validez de las mismas será analizada por los jueces competentes.

Además, nada impide que la entidad bancaria asuma por motus propio alguna de las responsabilidades expresamente excluidas contractualmente, a modo de ejemplo, podemos citar el reciente anuncio del Banco Galicia, luego de la publicación de la Comunicación A 7506, mediante el cual se comprometió a devolver la totalidad de los fondos invertidos en su frustrado servicio de operatoria de criptomonedas, adicionando los impuestos más un plus en compensación por haber participado del nuevo producto.

III. La regulación de las criptomonedas y los motivos que preceden a la Comunicación A 7506

Según trascendió en diversos medios periodísticos, altas autoridades del Banco Central expresaron que la Comunicación A 7506 procura mitigar los riesgos asociados a las operaciones con estos activos que podrían generar para las personas usuarias de servicios financieros y para el sistema financiero en su conjunto[11].

Hace un año atrás, en consonancia con esa postura, el Banco Central de la República Argentina y la Comisión Nacional de Valores emitieron un comunicado oficial expresando que los criptoactivos presentan riesgos y desafíos para sus usuarios, inversores y para el sistema financiero en su conjunto. En esa línea, informaron y alertaron sobre los riesgos asociados a los mismos, entre ellos: no es dinero de curso legal; tiene una elevada volatibilidad; puede sufrir disrupciones operacionales y ciberataques; ausencia de salvaguardas; fraude, información incompleta y falta de transparencia; riesgos de lavado de activos y financiamiento del terrorismo y potencial incumplimiento a la normativa cambiaria; y carácter transfronterizo de las operaciones. Asimismo, ante el creciente interés de los usuarios en tales activos, se sugirió la necesidad de adopción de una actitud precautoria ante los mismos[12].

Un tiempo antes, en el año 2017 la Comisión Nacional de Valores (CNV), teniendo en consideración el avance de las operaciones de ofertas iniciales de monedas virtuales o tokens (internacionalmente conocidas como «initial coin offerings» o «ICOs» por sus siglas en idioma inglés), estimo pertinente realizar una advertencia al público inversor respecto de este tipo de instrumento, de los riesgos asociados al mismo, y del rol regulatorio de la CNV.

Dentro de los riegos propios de estas ofertas iniciales se hizo hincapié en su característica eminentemente especulativa y de alto riesgo, debiendo los usuarios estar preparados para perder toda la inversión. De igual forma, se advirtió sobre la posibilidad de volatilidad de los precios y riesgos de liquidez, potencial fraude, inadecuado acceso a información relevante, y proyectos en etapa inicial, entre otros. A su vez, se aclaró que las ofertas iniciales, a la fecha, no son objeto de regulación específica por parte de la CNV, no obstante, dependiendo de las particularidades de cada caso, podría ser considerado un valor negociable cuya emisión por oferta pública necesita de autorización previa de la CNV (art. 1820 y siguientes, CCC y art. 2, Ley 26831).

Remontándonos unos años más en el tiempo, vemos que en el 2014 el Banco Central de la República Argentina ya había emitido un comunicado de similares características, señalando que las monedas virtuales no son emitidas por el Banco Central ni por otras autoridades monetarias internacionales y que, por ende, no son monedas de curso legal y no tienen respaldo alguno. También se advirtió que los riesgos asociados a las operaciones que involucran la compra o uso de criptomonedas como medio de pago (v.gr. alta volatibilidad), son soportados exclusivamente por sus usuarios. Y, además, se dejó bien en claro que se estaba analizando si estos activos constituían un riesgo o amenaza de aquellos intereses cuya vigilancia recae expresamente sobre la entidad regulatoria[13].

Luego de este breve recontó, podemos reflexionar que la máxima autoridad bancaria, hasta el dictado de la Comunicación A 7506, había preferido mantenerse expectante del avance del mercado cripto y únicamente recurrir a comunicados o informes para expresar su preocupación por las criptomonedas, sin avanzar en la regulación de estos activos, más allá de alguna inclusión obligada en cierta reglamentación del sector.

Es que en la Argentina las criptomonedas carecen de una regulación específica y eso genera vacíos jurídicos muy grandes, entre ellos, que no sepamos a ciencia cierta si se encuentran alcanzadas por la Ley 21526 (Ley de Entidades Financieras) y, eventualmente, por las regulaciones que realice el Banco Central en el ejercicio de sus competencias, entre otros regímenes basales del mercado.

Mora, en ese sentido, opina sabiamente que las disposiciones de la Ley de Entidades Financieras aplican a las empresas que, más allá de su denominación y forma, realizan intermediación habitual entre la oferta y demanda de recursos financieros, así como a cualquier otra persona o entidad, cuando a juicio del Banco Central sea aconsejable por el volumen de sus operaciones y por razones de política monetaria y crediticia. Y agrega que, si bien la actividad de tales sujetos difícilmente pueda encuadrar en el concepto de intermediación habitual entre la oferta y demanda de recursos financieros, el Banco Central podría igualmente considerarse obligado a regularlo de alguna manera por los motivos expuestos, por ejemplo, en el caso que una importante porción de la población se pasara a bitcoins abandonando el peso[14].

Coincidimos plenamente con el análisis del reconocido autor bajo cita, aunque con el dictado de la Comunicación A 7506 quedo demostrado que no hizo falta una adopción tan masiva para que el Banco Central tomara cartas en el asunto, todo lo contrario, ante el primer intento de la banca local de sumar servicios vinculados a los criptoactivos y aprovecharse del vacío legal existente en la materia, la autoridad de aplicación dicto una reglamentación de urgencia para frenar, al menos dentro del sistema financiero, el ofrecimiento y facilitación de tales productos.

La nueva reglamentación implico un giro de ciento ochenta grados en la posición que había mantenido hasta el momento el Banco Central respecto a las criptomonedas, la cual, si bien no era para nada alentadora del uso de tales activos, lejos estaba de dar indicios del inminente dictado de una regulación tan restrictiva.

Más aún, si consideramos que, con anterioridad a la Comunicación A 7506, las criptomonedas únicamente habían sido mencionadas de una manera incidental en algunas comunicaciones[15].

A modo de ejemplo, teníamos así la Comunicación A 6823 que exige que las entidades financieras y otras emisoras de tarjetas locales, para la adquisición de criptoactivos en sus distintas modalidades, deban contar con la conformidad previa del Banco Central para acceder al mercado de cambios, cuando tales pagos se originen, en forma directa o indirecta a través del uso de redes de pagos internacionales; y la Comunicación A 7030 que, a los fines de dar acceso al mercado de cambios, considera a los criptoactivos como activos externos líquidos.

Debemos hacer notar que la rigidez de los requisitos establecidos por la Comunicación A 7506 para que las entidades bancarias puedan operar con criptomonedas, dan cuenta de la decisión del Banco Central de avanzar en una regulación específica en la materia, ello ante el creciente interés de los mercados en las criptomonedas.

Entendemos que recién estamos viendo la punta del iceberg y prontamente estaremos debatiendo nuevas reglamentaciones en la materia, pues la nueva comunicación indirectamente está reconociendo la relevancia económica del fenómeno de las criptomonedas, la masividad de su uso y su inevitable llegada al sector bancario.

IV. Las prohibiciones de la Comunicación A 7506

La Comunicación A 7506, ampliando el marco regulatorio previsto por las normas sobre «Servicios complementarios de la actividad financiera y actividades permitidas», introdujo una serie de prohibiciones en las operaciones con criptoactivos realizadas u ofrecidas por las entidades financieras, recordándoles asimismo que no pueden llevar adelante operaciones ajenas a la intermediación financiera, con los alcances previstos por el Titulo II de la Ley 21526 (arts. 21, 22, 23, 24, 25 y siguientes).

En ese sentido, la flamante reglamentación es categórica al disponer que las entidades financieras no están autorizadas a realizar o facilitar a sus clientes la realización de operaciones con criptomonedas que no se encuentren autorizadas por una autoridad reguladora nacional competente ni por el Banco Central de la República Argentina.

Aparece así un gran condicionante para que las entidades financieras puedan operar con criptomonedas en la Argentina y que está dado por la necesaria aprobación o venia por parte de la autoridad de aplicación, para que recién el activo digital involucrado sea susceptible de ser comercializado en el mercado.

Asimismo, en consonancia con las premisas sentadas por la legislación especial[16], la reglamentación concluye que se encuentra prohibida la explotación «por cuenta propia» de todas las actividades industriales, agropecuarias, comerciales y de cualquier otra índole no financiera salvo las específicamente admitidas por el BCRA.

A tales efectos, con la finalidad de evitar cualquier tipo de maniobra evasiva de esta prohibición, la reglamentación brinda precisiones conceptuales sobre los alcances concretos de la expresión «por cuenta propia» empleada por la comunicación.

De ese modo, se clarifica que dentro de la locución «por cuenta propia» quedan incluida cualquier actividad no financiera que sea llevada cabo por sí o a través de una empresa en la cual la entidad financiera posea, directa o indirectamente, una participación accionaria.

Inteligentemente el Banco Central consagra dos pautas de interpretación de gran valor y de insoslayable aplicación para determinar la existencia -o no- de una participación societaria a los fines de la aplicación de la Comunicación A 7506.

En primer término, se fija como referencia un porcentual mínimo de participación de la entidad financiera en el capital social o en los votos necesarios para formar voluntad social, en el establecimiento encargado de la explotación de las criptomonedas.

Así, se dispone que se entenderá́ que queda configurada esa situación cuando la participación supere el 12,5 % del capital social de la empresa o el 12,5 % de los votos o, en los casos en que los porcentajes sean inferiores, cuando la participación otorgue los votos necesarios para formar la voluntad social en las asambleas de accionistas o para adoptar decisiones en reuniones de directorio u órgano similar.

En segundo lugar, se establece que también se considerará que existe explotación por cuenta propia, cuando tales actividades se pretendan llevar a cabo en cumplimiento de mandatos conferidos por terceros, cualquiera sea su relación o vinculación a la entidad.

V. Algunas reflexiones e implicancias legales

La Comunicación A 7506 del Banco Central de la República Argentina, aparece como un improvisado y desorganizado volantazo de último momento para frenar, al menos temporalmente, el proceso de adopción de las criptomonedas de las entidades bancarias.

Lejos de aportar un marco regulatorio adecuado para la operatoria con criptomonedas, la reglamentación únicamente se centra en exigir una autorización de la autoridad nacional competente, como requisito ineludible para la comercialización del activo digital involucrado en la oferta, sin establecer mecanismo o procedimiento alguno para lograr esa venia.

Esta veda no hace más que seguir fomentado la informalidad en los inversores para poder acceder al mercado de criptomonedas y desaprovechar una valiosa oportunidad para brindarles a los usuarios del sistema al menos un piso de derechos mínimos que deban ser garantizados por las entidades bancarias que ofrezcan tales servicios.

Asimismo, sienta un mar de dudas sobre las reglamentaciones que vendrán en lo sucesivo y si alguna de ellas impactara directamente sobre el sector fintech, quien en este último tiempo ha sufrido una escalada regulatoria de consideración en nuestro orden jurídico.

[1]
Bielli, Gastón E. – Ordoñez, Carlos J., «Titulos ejecutivos electrónicos y procesos de ejecución», Thompson Rueters – L.L., Buenos Aires, 2021, pág. 60.

[2]
Bielli, Gastón E. – Ordoñez, Carlos J., «Titulos ejecutivos electrónicos…», ya citado.

[3]
Tschieder, Vanina G., «Actividad bancaria: reconversión digital y servicios financieros vinculados a criptoactivos», L.L. 30/03/2021, 1, Cita Online: AR/DOC/719/2021.

[4]
BBVA, 02/09/2021, «BBVA Suiza lanza New Gen, la cuenta digital que facilita las inversiones en los sectores con mayor impacto en el futuro», disponible en: https://www.bbva.com/es/bbva-suiza-lanza-new-gen-la-cuenta-digital-que-facilita-las-inversiones-en-los-sectores-con-mayor-impacto-en-el-futuro/ (Consultado el 26/05/2022).

[5]
Banco Santander, ¿Qué son los fondos de inversión cotizados?, disponible en: https://www.bancosantander.es/particulares/ahorro-inversion/bolsa-inversion/etf; elEconomista, 7/11/2021, «Santander es el único banco español que se plantea lanzar a corto plazo productos de inversión en criptos», disponible en: https://www.eleconomista.es/mercados-cotizaciones/noticias/11467923/11/21/Santander-es-el-unico-banco-espanol-que-se-plantea-lanzar-a-corto-plazo-productos-de-inversion-en-criptos.html (Consultado el 26/05/2022).

[6]
Lirium, «Infraestructura de criptomonedas para su plataforma», disponible en: https://www.lirium.com/.

[7]
La página web de Lirium se encarga de informar que cuenta con la aprobación formal de la Autoridad del Mercado Financiero (FMA) de Liechtenstein como proveedor de servicios de cadena de bloques para realizar los siguientes servicios: Servicios de intercambio de criptomonedas (permite que Lirium compre y venda criptomonedas a clientes con fondos fiduciarios o criptográficos); Servicios de fijación de precios (Permite que Lirum establezca sus propios precios y sea un «creador de mercado» para los activos que comercializa con los clientes, lo que significa que Lirium no necesita depender de las cotizaciones disponibles de otros y siempre puede ser la contraparte para cada cliente final que compra o vende criptomonedas); Servicios de depósito de tokens (Permite que Lirium sea un custodio profesional de los fondos de criptomonedas de los clientes, lo que protege los fondos de los clientes de los riesgos de contraparte o de quiebra).

[8]
La empresa garantiza en su plataforma que: a) Los fondos de los clientes siempre estarán separados de los fondos propios de Lirium y estarán sujetos a estrictos requisitos de protección; b) Cuenta con todos los recursos necesarios para llevar a cabo la actividad regulada y está sujeta periódicamente a auditorías externas continuas y otras revisiones externas; c) Todos los clientes de Lirium pueden beneficiarse de estándares europeos muy estrictos con respecto a los derechos del cliente, privacidad, seguridad y acceso a la información sobre nuestras actividades; d) Todos los miembros del equipo de Lirium a cargo de puestos clave han sido examinados como personas «aptas y apropiadas» con suficiente experiencia, conocimiento y reputación para poder gestionar adecuadamente las actividades reguladas.

[9]
Estivariz, Alejandro, «Billeteras virtuales de marca blanca: ventajas de su adopción y resguardos legales al contratar sus servicios», Publicado en: L.L. 18/06/2021, 1, L.L. 2021-D, 25, Cita: TR L.L. AR/DOC/1706/2021.

[10]
Estivariz, Alejandro, «Billeteras virtuales de marca blanca…», ya citado.

[11]
Infobae, 05/05/2022, «Marcha atrás del Banco Central: le prohibió vender criptomonedas al Banco Galicia y a otras entidades», disponible en: https://www.infobae.com/economia/2022/05/05/marcha-atras-del-banco-central-le-prohibira-vender-criptomonedas-al-banco-galicia-y-a-otras-entidades/; Infocielo, 05/05/2022, «Banco Central: prohíben venta de criptomonedas en los bancos», disponible en: https://infocielo.com/banco-central/banco-central-prohiben-venta-criptomonedas-los-bancos-n737036.

[12]
BCRA, 20/05/20221, «Alerta del BCRA y la CNV sobre los riesgos e implicancias de los criptoactivos», disponible en: http://www.bcra.gov.ar/Noticias/alerta-sobre-riesgos-implicancias-criptoactivos.asp.

[13]
Conforme el art. 4 de la Carta Orgánica del Banco Central, son funciones y facultades del banco: a) Regular el funcionamiento del sistema financiero y aplicar la Ley de Entidades Financieras y las normas que, en su consecuencia, se dicten; b) Regular la cantidad de dinero y las tasas de interés y regular y orientar el crédito; c) Actuar como agente financiero del Estado nacional y depositario y agente del país ante las instituciones monetarias, bancarias y financieras internacionales a las cuales la Nación haya adherido, así como desempeñar un papel activo en la integración y cooperación internacional; d) Concentrar y administrar sus reservas de oro, divisas y otros activos externos; e) Contribuir al buen funcionamiento del mercado de capitales; f) Ejecutar la política cambiaria en un todo de acuerdo con la legislación que sancione el Honorable Congreso de la Nación; g) Regular, en la medida de sus facultades, los sistemas de pago, las cámaras liquidadoras y compensadoras, las remesadoras de fondos y las empresas transportadoras de caudales, así como toda otra actividad que guarde relación con la actividad financiera y cambiaria; h) Proveer a la protección de los derechos de los usuarios de servicios financieros y a la defensa de la competencia, coordinando su actuación con las autoridades públicas competentes en estas cuestiones.

[14]
Mora, Santiago J., «El sistema Bitcoin y las criptomedas en el Derecho argentino», en «Fintech: Aspectos legales», Mora, S. J. – Palazzi, P. A. (Compiladores), CDYT Colección Derecho y tecnología, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2019, Tomo II, pág. 97/98.

[15]
Tschieder, Vanina G., «Actividad bancaria: reconversión digital…», ya citado.

[16]
Artículo 28 (Ley 21526): «Las comprendidas en esta ley no podrán: a) Explotar por cuenta propia empresas comerciales, industriales, agropecuarias, o de otra clase, salvo con expresa autorización del Banco Central, quien la deberá otorgar con carácter general y estableciendo en la misma límites y condiciones que garanticen la no afectación de la solvencia y patrimonio de la entidad. Cuando ello ocurriere, la superintendencia deberá adoptar los recaudos necesarios para un particular control de estas actividades…».