Acreditación y valoración judicial sobre calumnias e injurias vertidas a través de redes sociales.
Construyendo las herramientas argumentales, jurídicas para proteger nuestra identidad digital
“Conviértete en el cambio que quieres ver en el mundo” (Mohandas Karamchand Gandhi)
“La mejor manera de apreciar los méritos y las consecuencias de ser digital es reflexionar sobre la diferencia que existe entre bits y átomos” (Nicholas Negroponte)
El presente artículo está orientado a introducir dentro del pensamiento iuspositivista la idea de protección jurídica de lo que en informática se conoce como la Identidad 2.0, que no es ni más ni menos que la proyección digital de nuestra personalidad dentro del vasto ámbito de la World Wide Web. Extensísimas legislaciones en todo el mundo se han ocupado de tutelar adecuadamente a los derechos “personalísimos” (como se interpretan doctrinariamente en nuestro país), entendidos como una auténtica manifestación del hombre. Del ser humano concebido inicialmente bajo la influencia del iusnaturalismo, que tuvo como corolario aquella memorable Declaración Universal. En nuestro país, después de la postura esgrimida por nuestra Suprema Corte Nacional en el fallo “Rodríguez, María Belén”, no cabe ninguna clase de dudas que existe definitivamente esa identidad digital. Sin hesitaciones podemos llegar a afirmar que, como seres humanos, tenemos una Identidad 2.0, que trasciende las fronteras físicas y deambula indefensa por el inacabable océano cibernético. Identidad que debe ser amparada con mayor razón, ante la doctrina sentada por el Alto Tribunal, eximiendo de responsabilidad a los buscadores de internet en el caso en particular. Identidad que debe ser protegida para no caer bajo las fauces de la “viralización”. Que no debe dejar de estar estructurada bajo un marco normativo adecuado y eficiente, que tanto trabajo produce a los tribunales cuando tienen que decidir sobre los efectos producidos ante sus reiterados atentados. Porque no podemos dejar de negar que los ataques a nuestra identidad digital se producen. Cuando adulteran nuestras imágenes en internet para generar ciberbullying o porno revenge, cuando inexplicablemente aparecemos en el Veraz sin haber tenido nunca una deuda impaga, o cuando nos damos cuenta que otra persona tiene el mismo número de documento que nosotros. Existe en mi pensamiento profesional una plena certeza que la incipiente protección jurídica de la identidad digital de las personas físicas es imperativamente necesaria; de a poco se está conformando un nuevo derecho a la identidad digital, esto es, a existir en Internet y a estar protegidos al igual que en el mundo real, lo que no es un detalle menor porque, como se explicará infra, la trascendencia que tiene nuestra imagen digital (y sus lesiones) se encuentra a nivel mundial. Y “restaurar las cosas al nivel anterior” a nivel digital no es en absoluto asequible. Lamentablemente el Derecho al Olvido en nuestro país y por doctrina impuesta por los Supremos, no es receptado favorablemente. Es importante destacar, de todos modos que, como seres merecedores de una identidad digital (electrónica si se quiere), no debe ser ajena a este artículo la idea de cómo probar jurídicamente la existencia de esa Identidad 2.0 (y sus relacionados como el derecho al buen nombre, al honor y a la imagen digitales), y demás aspectos inherentes al ser humano como tal (como un todo) determinando, bajo los parámetros de la dogmática jurídica (y más precisamente en la órbita del Derecho Procesal Electrónico), su interconexidad con la persona física. El objetivo del presente artículo es justamente analizar, desde una perspectiva amplia, el concepto de dicha identidad, sus alcances, contenidos, su menoscabo en las redes sociales como también, ya a nivel jurídico, las herramientas procesales con las que podemos contar los profesionales del derecho ante el vilipendio que sufre permanentemente el ciudadano promedio en una sociedad decadentemente tecnócrata.
Exhordio: cuando la libertad de expresión colisiona con el derecho a la intimidad, al honor y a la imagen.
Las redes sociales ya forman parte de la vida cotidiana de nuestra civilización a nivel mundial. Facebook para la mayoría de los integrantes de la sociedad moderna, Instagram para los más jóvenes, Tinder para los enamorados, Twitter para periodistas, políticos y personalidades excéntricas, Linkedin para profesionales con entorno de ofrecimiento y búsquedas de empleo. Una simple computadora de escritorio, una tablet como un celular ya nos sumergen en un mundo virtual completamente interconectado, a través del cual podemos acceder a infinidad de cosas. Pero a medida que interactuamos más profundamente dentro de este vasto universo digital, nos encontramos cada vez más expuestos. Internet parece ser un mundo infinito: las redes sociales, junto a los chats de mensajería de telefonía celular, aparentan gozar de toda impunidad. Todo parece irreal, aunque deja de serlo cuando se sufren las consecuencias por la maledicencia de sus pares. Usuarios con identidades apócrifas (o no) avanzan sobre nuestra privacidad e intimidad. Disparan insultos e injurias sobre nuestras vidas y a veces, también acompañan fotos o videos perturbadores. Lo que comenzó como un medio de entretenimiento y diversión muchas veces puede transformarse en un auténtico dolor de cabeza.
En la última década la masificación de los medios técnico-informáticos han introducido situaciones antes desconocidas para nuestro derecho. La utilización de las redes sociales nos ha llevado a reflexionar sobre los límites de la comunicación, el respeto del derecho a la intimidad y a la propia imagen. Nuestros tribunales ya se están planteando nuevos escenarios: conflictos en el ámbito de la responsabilidad parental derivada por el desacuerdo entre progenitores en relación a la publicación en redes sociales (Facebook o Instagram) de imágenes de menores. También el acoso a través de dichas redes ha aparecido en el ámbito de la violencia contra la mujer (stalking, sexting[1] y porno revenge[2]) o en el ámbito escolar contra menores (grooming[3], ciberbullying[4]). Desde hace ya unos años numerosos han sido los casos públicamente conocidos, en los que se ha imputado penalmente o responsabilizado civilmente a periodistas, políticos y personajes de la farándula por verter determinadas expresiones o ideas en las redes sociales. Esto no era nada nuevo (no estoy muy alejado de la realidad cuando digo que se inician cuando nace la prensa escrita), pero de a poco también fue instaurándose (y acentuándose durante la última década diría yo) en el ámbito informático. Y con límites insospechados. A poco que uno lo racionalice la web (en su sentido más amplio) es una fuente ilimitada de acceso a la información, a ciertas y determinadas libertades que en la vida real (sin dejar de tener en cuenta que esta sufre la influencia de aquella) no se obtienen tan fácilmente. “El mundo a un click” reza una conocida página… hoy por hoy las necesidades de búsquedas de conceptos, conocimientos y verdades no solo están al alcance en una biblioteca, sino a través de la pantalla de un ordenador o un smartphone. Pero estas ansias de entendimiento, utilizada en forma desmedida, conlleva serios riesgos. No sólo porque el internauta promedio puede ser víctima de innumerables ciberdelitos, sino también porque interactuar en la web nos puede enfrentar a personas que, utilizando la impunidad de la red, liberan sus más bajos instintos o bien, dan rienda suelta a emociones que dejarían sorprendido al más proclive de los monjes sherpas. Es por ello que desde hace mucho tiempo que los distintos estados han buscado poner límites a la web, más que nada por cuestiones de seguridad nacional, aunque implícitamente inquiriendo un control de la forma de pensar de los ciudadanos. Lo anterior nos lleva a la necesidad de reflexionar acerca de los límites jurisprudenciales impuestos a la libertad de expresión. Quizá muchos demagogos pensarán que el Estado, como entidad de derecho público, busca instaurar en nuestro sistema judicial la persecución de los llamados “delitos de opinión”. Yo creo que estamos a años luz de eso. “Con la llegada de la informática, el derecho tuvo que adaptar su teoría no solo para la protección de los datos y la información digitales como bienes jurídicos sino también para el uso de los dispositivos automatizados para el mejoramiento de procesos administrativos. Así, tras el surgimiento de la cibernética en 1949, como nuevo campo de estudio, el jurista estadounidense Lee Loevigner publica ese mismo año un artículo -bajo el título “Jurimetría, el próximo paso”- donde analiza la aplicación de recursos informáticos para el tratamiento de la información jurídica. La informática jurídica representa el primer campo de relación entre el derecho y la tecnología, y refiere a la aplicación de dispositivos informáticos para el tratamiento de la información legal. En cuanto a la protección de bienes jurídicos, existe un área relacionada con el derecho penal abocado al estudio de aquellos ilícitos donde la tecnología informática desempeña un papel condicionante. Es a través del derecho informático o derecho de alta tecnología en donde se aplican las reglas jurídicas con los problemas vinculados con la tecnología”[5]
Entendiendo las comunicaciones en medios digitales.
La publicación de mensajes y “posteos” en las redes tiene varias características esenciales. Una de ellas es que normalmente se realiza desde un ámbito privado (nuestra casa, nuestro trabajo) y no frente a los receptores: puede tenerse la sensación de que son mensajes que se vierten al aire y sin que llegue prácticamente a nadie, generando en el sujeto una falsa sensación de intimidad. Este acceso continuo y masivo a los medios tecnológicos le imprime una rapidez en nuestra conducta que lleva en ocasiones a la irreflexión. Los mensajes y opiniones en Facebook e Instagram, o los comentarios en Twitter se realizan de forma constante y en cualquier momento, por lo que en ocasiones no se reflexiona, en esa absurda obsesión por lograr la inmediatez, sobre la incidencia que aquéllos puedan tener en la opinión pública; más aún, normalmente se piensa sobre los alcances del posteo a nivel contactos pero sin llegar a meditar sobre el impacto que estos tengan respecto de la vulneración de bienes jurídicos, como el honor o la dignidad de la personas. Así pueden verse casos realmente curiosos en los que el emisor manifiesta opiniones inconexas entre sí y de un gran contenido ofensivo.
Pero, ¿qué es una red social? ¿Qué entendemos por red social?
Someramente, desde una aproximación sociológica, se debe entender como red social “a aquel sitio virtual que permite a los usuarios interactuar y compartir información de todo tipo entre sí por medio de la internet, y en el cual intervienen no sólo los usuarios, sino también la red misma, pues ofrece servicios y beneficios para satisfacer las necesidades de los internautas”. Así, las redes sociales conforman una estructura social interactiva que determina un espacio de organización y participación, en donde las personas pueden compartir información con sus pares y con otros grupos, permitiendo además clasificar la información y seleccionar los contenidos que interesan, siendo literalmente una forma “virtual” de estar conectados con todo el mundo, a la vez que se pueden compartir temas de actualidad o de interés general[6]. Tal como se mencionó ab initio, en la internet hay múltiples sitios que implementan una estructura de redes sociales para sus miembros; de esta manera nos podemos encontrar con webs en las que los usuarios se relacionan entre ellos mediante algún elemento común. El procedimiento en todas ellas suele ser el mismo: un miembro invita o agrega a sus preferencias a otros miembros, o publica y comparte algún elemento de interés. De esta forma, aunque entre dos miembros de una red social no haya una relación directa entre ellos (de un setenta a un ochenta por ciento no la hay), sí pueden llegar a estar conectados indirectamente a través de otros miembros: se puede tener algún vínculo en común con otros diez miembros y estos, a su vez, con similar cantidad de miembros diferentes cada uno, y así sucesivamente. Teóricamente, siguiendo este procedimiento, todos están conectados de alguna u otra manera aunque no sepan cómo y nunca lleguen a tener un contacto o encuentro directo con esos otros miembros. Todos tienen algo en común: un libro favorito, una película, música, ideología política o de género, etc. Lo que hacen las redes sociales es precisamente materializar esos vínculos directos entre miembros, creando finalmente una gran estructura virtual en la que cada uno de sus integrantes está de alguna manera vinculado con la totalidad de los otros participantes[7].
Nuestra identidad como seres digitales.
¿Quién no tiene un perfil en alguna red social? No tenerlo es como un “suicidio virtual”. Quien no pertenece a algún tipo de red social se ve relegado de “compartir”, “enterarse” o “formar parte” de un círculo social “exclusivo”. Es ahí cuando el ADN digital de un individuo se involucra o le permite hacer una simbiosis, pues en el ámbito de la tecnología, en cada “click” que se realiza, se van dejando indicios de quienes son y, sin darse cuenta, se van convirtiendo en entes identificados o identificables dentro de la comunidad virtual; dejan vestigios claros de lo que hacen y permiten con facilidad (a través de esos datos) la creación de perfiles que los distinguen de la misma forma que los alelos los asocian con sus ascendientes en una prueba genética[8].
La identidad digital, que también se conoce como Identidad 2.0, es todo lo que describe a una persona en el entorno online, convirtiéndolo en un ser digital. “Hoy día el Media Lab del MIT se ha convertido en una institución. Los ‘navegantes’ de Internet son los rebeldes del barrio. Los ‘digerati’ han trascendido los multimedia hacia lo que es más un estilo de vida que una postura intelectual. Celebran sus nupcias en el ciberespacio. Se llaman a sí mismos ‘bitniks’ y ‘cybraians’. Su movilidad social cubre el planeta. Ahora son ellos el Salón des Refusés, sólo que éste no es un café de París o un edificio de I.M. Pei en Cambridge, sino que está en alguna parte de la Red. Eso es ser digital”[9].
En las redes sociales, además de que conservamos los mismos datos que nos reconocen en el mundo offline (normalmente), nuestra identidad se ve completada a través de todo lo que hacemos: posteos, comentarios en publicaciones, likes en Facebook, retweets, fotos como influencer en Instagram, peticiones que firmamos en Change.org, etc. Nuestra identidad en el mundo analógico está formada en base a una serie de rasgos característicos como nombre y apellidos, fecha de nacimiento, sexo o nivel de estudios. Algunos de estos rasgos se recogen en nuestro DNI, que es un elemento asociado a nuestra identidad analógica. En el entorno digital, cada uno de nosotros conserva esos mismos datos distintivos, pero nuestra Identidad 2.0 también se forma en base a todas nuestras acciones en las redes sociales. Ello es sin duda un gran avance, pero también supone retos importantes en cuanto a la seguridad de nuestra identidad digital y a la privacidad de nuestros datos personales en la red.
¿Qué es la reputación online?
Acercándonos un poco más a la protección de nuestra imagen digital, está claro que por el término reputación entendemos “la opinión que otros tienen de una empresa, marca o persona”. Es lo que se dice de una determinada persona o compañía, esto es, el juicio que los demás elaboran de un individuo u organización. Ésta puede ser positiva o negativa, en función de la experiencia que los demás hayan tenido o de los valores que la misma trasmite a la sociedad. “Soy optimista por naturaleza. Sin embargo, toda tecnología o avance científico tiene su lado menos positivo, y ser digital no es una excepción. La próxima década será testigo de un sinnúmero de casos de abusos de los derechos de propiedad intelectual y de invasión de nuestra intimidad. Habrá vandalismo digital, piratería del software y robo de información”[10]. Con la aparición del ecosistema 2.0, la reputación de un individuo o empresa también se ve reflejada en la red. Estamos en este caso hablando de la reputación online. Conviene señalar que, cualquier empresa o individuo, aunque no gestione su identidad digital, tiene o puede tener reputación online. Es algo que ya no es inherente a nuestra voluntad, sino al juego de operaciones algorítmicas que le da vida a la red. Es decir, no está bajo nuestro control, sino que la fabrican también el resto de usuarios con sus opiniones, testimonios o contenido que generan en cualquier medio social. Y por ello no siempre la reputación online es positiva. En forma similar operan los mercados de capitales en todo el mundo y se interrelacionan con los mercados de valores: el desequilibrio económico de un gobierno o de una mutinacional pueden haberse iniciado por la divulgación de noticias en las redes…
Cualquier persona puede tener discrepancias con otra y ésta quedar disconforme. Esto nos puede pasar a todos. E incluso que el tema vaya a mayores y se opte por solucionarlo por las vías legales. Pero… ¿qué pasa si esta persona decida por comenzar a publicar en distintos medios sociales injurias y calumnias contra la otra parte? Una opinión, un comentario, una crítica o un rumor, que en el pasado quedaban alojados en un “círculo de pocos”, en la actualidad se esparcen como reguero de pólvora vía redes sociales, afectando uno de los pilares de la naturaleza humana: su imagen, principal activo intangible. Estamos ante un grave problema de reputación online negativa. La web no es un espacio sin ley, y el daño a la imagen y a la intimidad personal deben repararse a la luz del principio general alternum non laedere, que consagra el artículo 19 de nuestra Constitución Nacional. Es así que los usuarios deberían ser especialmente cuidadosos con los comentarios que escriben en páginas de Facebook o en sus cuentas de Twitter, ya que pueden llegar a ser responsables penal y/o civilmente. Tal como ocurre en la vida real, en donde somos seres de carne y hueso. Y esto deben tenerlo en cuenta aun aquellos que se escudan bajo nombres falsos, ya que las tecnologías actuales permiten determinar con exactitud el lugar y dispositivo, entre otros elementos, desde donde se escribió la falsa imputación[11].
Generando nuestro primer escudo de confianza.
¿Es fácil y asequible para nosotros, los operadores jurídicos, brindar herramientas jurídicas para encarar esta problemática? De buenas a primeras, todos podemos estar seguros que sí. Pero a poco que ahondemos en nuestra pesquisa descubriremos que esa persona con identidad digital (que no es lo mismo que identificación digital), con un nombre y un apellido (cuando lo posee y si es que lo tiene), o escudado bajo un perfil, se transforma en algo elusivo y hasta efímero. Pronto nos damos cuenta que esa persona tiene fotos adulteradas, imágenes de paisajes, o sólo carteles de protesta. Y difícilmente nos cuesta deducir que aquel ser que en la vida real podemos identificar con facilidad para hacerle llegar nuestra primer carta documento, intimándolo a cesar en sus comportamientos contumeliosos, sea alguien que en las redes pueda existir un instante para luego desaparecer. De lo único que podemos estar seguros es que detrás de ese perfil, con nombre real, falso o de fantasía, existe un ser humano, con capacidad de razonamiento, utilizando una computadora, tablet o smartphone. ¿Qué hacer entonces? Inicialmente podemos optar por dos vías, ambas necesarias aunque complementarias. Radicar la pertinente denuncia siempre y cuando podamos identificar al sujeto autor de los comentarios o contenidos. Y la segunda, dar conocimiento a los administradores de las redes para que eliminen la publicación o comentario ofensivo, con el riesgo que ello conlleva de perder la prueba por excelencia si no efectuamos una extracción forense de aquellos dichos plasmados en un medio digital, algo de lo cual me explayaré más adelante.
Es un detalle crucial para el operador jurídico tener en cuenta las secuelas que dejan calumnias e injurias efectuadas a través de medios digitales, como ya se explicó. Tanto para un ciudadano promedio (que tiene media o poca actividad en las redes), como para una personalidad (político, artista, etc.) o también para una empresa. En el primer caso (ciudadano promedio), aunque su reputación se encuentre amparada por nuestra Carta Magna nacional (como también algunas provinciales, al igual que la mayoría de los tratados internacionales más preponderantes), si no posee una proyección entre sus pares, poco puede llegar a importarle la afectación de su imagen digital (no obstante merece la misma tutela jurídica). En el segundo y en el tercer caso esta “reputación” (y su violentamiento) ya alcanza un extra, un plus, dependiendo la trascendencia y trayectoria del afectado, como también la publicidad (o privacidad) del envío de los contenidos: el contenido injurioso podría encontrarse en un posteo público (entendiéndose como tal publicaciones con acceso a la totalidad de los perfiles registrados en la red, como también a aquellas accesibles a todos los contactos de un perfil determinado), o podría hallarse a través de un mensaje privado. “A mi entender, reitero, las redes sociales actúan como verdaderos espacios de influencia y poder que pueden incrementar las ganancias de una compañía o arrojarla a su peor pesadilla”[12].
Es por ello que las personas (físicas o jurídicas) deben defenderse y reaccionar (liminarmente) conforme lo establecen los parámetros legales, aunque también los impuestos por el sentido común: corroborar si ese contenido calumnioso provoca un daño real y comprobable, y preceptuar los alcances de éste. No es lo mismo que aquel contenido sea leído por una o dos personas, a que fuera observado por más de diez mil (por ejemplo), y que asimismo genere un debate con consecuencias insospechadas. La crítica, en un mundo infestado de opinólogos, requiere de respuestas claras, concretas, concisas y hasta imparciales. Por otro lado, es necesaria una réplica legal, teniendo en cuenta cada situación en particular. Identificar al autor de los contenidos, verificar si la persona es quien dice ser, analizar las posibilidades de lograr su ubicación física y real, compulsar de la mejor manera posible (a los fines probatorios) la existencia de este contenido. Si no se cuenta con un operador jurídico (inclúyase notario y/o perito) especializado en el tema, mucho me temo que en la mayoría de los casos esta clase de situaciones queden sin resolver, más allá de la connivencia (o no) que pudiera tenerse dentro del contexto de las redes mismas, o quizá según la trascendencia denostada en medios de información digitales. Hay que tener en cuenta, por otro lado, que muchas empresas, a través de sus sitios webs (o aplicaciones) dedicados a desarrollar redes sociales, brindan la posibilidad de efectuar denuncias ante la presencia de contenidos injuriosos. “Hay cuestiones que no tienen que ver con un buen uso o uso responsable de los usuarios de estas redes sociales y que también existen factores como la seguridad de la información que brindan los proveedores de servicios de internet, que no depende de las distintas precauciones que pueden tomar los usuarios de estos entornos virtuales. Los usuarios tienen que tener esto en consideración a la hora de analizar qué datos e información van a volcar en estos sitios (…) ya que otra regla de seguridad de Internet es que nada es invulnerable en términos de seguridad informática”[13]. Desde mi humilde perspectiva profesional, recomiendo tomar el siguiente curso de acción:
- Recomendar al cliente no reaccionar intempestivamente ante una situación de estas características. Es perfectamente entendible que si intentan lesionar nuestro honor o nuestra imagen buscaremos restaurar este incidente inmediatamente a una situación anterior, pero no es para nada sugerente actuar en forma precipitada. Bloquear al provocador o eliminar la publicación o mensaje de nada sirve a los fines probatorios.
- Efectuar una valoración profesional de los dichos y analizar cuáles son las secuelas dañosas producidas a en nuestro cliente.
- En base a ello, efectuar una colecta forense del contenido injurioso, siguiendo los procedimientos legales establecidos para la recolección de evidencia digital forense. Siempre se deberá tener a mano a un notario orientado en prueba digital, quien podrá proceder conjuntamente con un perito especializado.
- Una vez logrado lo anterior y si es permitido por el cliente, efectuar el reclamo ante la página web a través de la cual se ha publicado el contenido dañoso y solicitar se elimine el mismo. Facebook inclusive asigna a cada petición un número de caso. Se recomendaría asimismo tomar nota digital (vía similar procedimiento que los detallados supra) de dicho reclamo.
- En caso de ser necesario, y una vez individualizado el autor de las proclamas lesivas (situación harto difícil de preceptuar para quien quizá posea un perfil anónimo o falso en la red, pero poco imposible de individualizar para un perito o investigador digital forense, utilizando técnicas OSINT), iniciar los requerimientos legales (carta documento, requerimiento mediatorio, medida autosatisfactiva o preparatoria) tendientes a determinar las distintas responsabilidad de los autores, ya sea penal o civilmente.
La libertad de expresión versus el derecho al honor y a la imagen. Su proyección digital. Cuestión penal vinculada.
La libertad de expresión es un derecho fundamental consagrado por el artículo 14 de nuestra Carta Magna nacional, cuando expresa que todos los habitantes gozan del derecho a publicar sus ideas por la prensa sin censura previa, y por el artículo 32 del mismo cuerpo legal, que impone al Congreso de la Nación la obligación de no dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta. También se encuentra tutelada por la Declaración Americana de los Derechos y los Deberes del Hombre, la Declaración Universal de Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica y demás tratados internacionales relacionados. Que no exista lugar a dudas que, como ideario primigenio, nuestro derecho positivo reconoce la garantía inenajenable de cualquier ser humano a expresar y publicar sus ideas con total libertad y por cualquier medio, inclusive en las redes sociales, que son su mayor y más álgida expresión hoy en día. Muchos regímenes totalitarios como China, Corea del Norte, Turquía, Irán y Venezuela, por citar algunos ejemplos, tienen muy en claro que si el ciudadano promedio tiene acceso a las redes en internet, puede acceder al mundo. Es por ello que restringen totalmente o en mayor medida el acceso a aquellas. La libertad de expresión en internet permite el libre debate en asuntos de interés general. También facilita el desarrollo, el buen gobierno y la implementación de garantías democráticas. En internet, la vulneración de este derecho se manifiesta principalmente de tres maneras: la prohibición de acceso a los contenidos en la web, la censura y el bloqueo de ciertos y determinados sitios[14]. A pesar de que ello es propio de dictaduras, tampoco podemos dejar librado al raciocinio (poco o mucho) de cualquier ciudadano para que pueda manifestarse al máximo en lo que a libertad de opinión se refiere. Y vuelvo a reiterar que en las redes sociales y en los blogs de información en internet es cuando ello se puede exteriorizar mayormente. Sin filtros. Sin tapujos. Todo derecho debe ejercerse en forma razonable, regular y no abusivamente. Es por ello que nuestra Corte Suprema nacional, en el leading case “Ponzetti de Balbín c/Diario La Razón”[15], estableció la primera de una serie de reglas al sostener que la libertad de expresión es un derecho que tiene el carácter de absoluto tan sólo desde la perspectiva que no puede someterse a censura previa, pero su ejercicio puede generar responsabilidad en caso de abuso: el reconocimiento de aquella garantía fundamental no implica impunidad frente a la responsabilidad por violar el alternum non laedere.
Pero, ¿y qué pasa con el honor y la imagen?
Analizando el concepto desde una perspectiva amplia, tomaremos en cuenta un elogiable precedente técnico dictado en relación a buscadores de internet, a través del cual la Dra. Marta del Rosario Mattera, integrante de la Cámara Nacional Civil, Sala J, en los autos “K.A.P. c/Yahoo de Argentina S.R.L. y otro”, de fecha 31/08/2012, citando (entre otros autores) a Julio César Rivera a través de su obra “Instituciones de Derecho Civil”, explicó que si definimos al honor como “dignidad personal reflejada en la consideración de los terceros y en el sentimiento de la persona misma” en él quedan comprendidos dos aspectos: por un lado la autovaloración, el íntimo sentimiento que cada persona tiene de la propia dignidad y la de su familia (honor subjetivo, honra o estimación propia) y, por otro, el buen nombre y la buena reputación objetivamente adquiridos por la virtud y el mérito de la persona o de la familia que se trate, dentro del marco de sociabilidad del ser humano (honor objetivo, buen nombre, reputación o fama). El honor es un derecho personalísimo que encuentra protección legal en el artículo 52 de nuestro Código Civil y Comercial, cuando reza: “…la persona humana lesionada en su intimidad personal o familiar, honra o reputación, imagen o identidad, o que de cualquier modo resulte menoscabada en su dignidad personal, puede reclamar la prevención y reparación de los daños sufridos, conforme a lo dispuesto en el Libro Tercero, Título V, Capítulo 1”. Por lo tanto, procederá la reparación de los daños provocados por conductas que atacan al honor, independientemente del medio utilizado, la que la conducta culposa y aun riesgosa, que desacredita o deshonra, genera obligación de indemnizar[16].
Siguiendo la definición de Julio César Rivera, el derecho a la imagen es aquel “derecho personalísimo cuyo regular ejercicio permite al titular oponerse a que por otros individuos y por cualquier medio se capte, reproduzca, difunda o publique –sin su consentimiento o el de la ley- su propia imagen”[17]. Adhiriendo a los lineamientos doctrinarios autonomistas, el interés jurídicamente protegido en este caso es la potestad de toda persona de utilizar libremente su imagen, decidiendo respecto de su difusión o no, permitiéndole o no la utilización a terceros e incluso resolviendo en torno a su explotación económica. Para el caso en que medien hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieren desarrollado en público, debe surgir de las imágenes que las mismas reflejan una interés de la comunidad y no la mera curiosidad de ella; la imagen de las personas que fuesen partícipes de este tipo de sucesos resulta secundaria dentro del contexto, ya que ella es sólo un elemento del objetivo principal que se traduce en difundir un hecho o acontecimiento público. Aun en estos casos en donde la utilización libre de la imagen se encuentra autorizada por la ley en atención a los fines, no debemos perder de vista que siempre subsiste la obligación de tomar los recaudos necesarios para que su empleo no resulte perjudicial, no sólo tomando en cuenta este derecho sino también otros derechos como el honor. Comparativamente debemos tener en cuenta lo que ocurre en un acontecimiento o evento público, en contraposición con las redes de utilización y/o acceso público. Pensemos en lo que ocurrió en su momento con los fotologs: sitios nutridos de fotografías subidas por los propios usuarios donde además pueden ser comentadas por terceros. Hoy en día ello ocurre tanto con Facebook e Instagram, redes sociales donde los usuarios comparten e intercambian (entre otras cosas) imágenes, para que sean vistas por otras personas que, en algunos casos, son amigos y en otros están al alcance del resto de los usuarios de manera pública. Lo que sucede muchas veces es que los usuarios no toman real dimensión de que las imágenes publicadas por ellos, tampoco cuentan con el consentimiento de las personas que aparecen junto a ellos, y en numerosas ocasiones estas imágenes publicadas contienen datos (tags o etiquetas) de carácter personal como son sus nombres, vulnerando de este modo el derecho a la imagen de los mismos.
El ser humano promedio que tiene actividad en redes sociales de cualquier tipo, proyectando de este modo su identidad digital, poco conoce sobre los riesgos que conlleva interactuar en la web. Máxime cuando hay menores en riesgo. La publicación de imágenes de menores como hijos, sobrinos, nietos o alumnos son un claro ejemplo de algo que ni los padres ni cualquier otro responsable legal no llegan a dimensionar cuando existe un ciberdelincuente al acecho. Da muchísima pena ver como los adolescentes juegan y compiten en redes tales como Instagram para lograr mayor trascendencia. Y no me refiero a una competencia sana y en el más claro concepto de la palabra, sino que apunto a que dejan traslucir (en esa pugna) mucho más de su intimidad de lo que uno quisiera. Todo con tal de lograr mayor reconocimiento por sus pares. Esto es el alimento, la energía, la vitalidad que busca el ciberacosador para lograr su cometido. La responsabilidad de los padres influye muchísimo en estos roles, ni hablar de los administradores de las mismas redes sociales quienes consideran que un verdadero «desnudo» es no publicar contenido con imágenes íntimas, pero si eróticas, independientemente de la edad de los adolescentes[18]. Tristemente en muchos casos hasta los mismos progenitores los alientan a publicar esta clase de contenidos.
¿Cómo demostrar el daño ante las calumnias o injurias proferidas a través de redes sociales? La prueba documental clásica y su proyección bajo el concepto de evidencia digital.
Siguiendo la anterior línea de pensamiento, estoy convencido que los autores de grupos de opinión en redes sociales, blogs, foros y webs de discusión, o cualquiera que utilice medios digitales para la creación de contenidos, podrán enunciar libremente lo que quieran amparándose en la libertad de expresión. Si el ejercicio del derecho se convierte en abusivo afectando el honor, la imagen o la dignidad personal y con ello se provoca un daño, deberán responder inclusive penalmente, en caso de corresponder. ¿Cuál sería la máxima expresión en la libertad de expresión en redes sociales? Los haters[19], quienes se dedican a atacar y resaltar los errores de otras personas, productos, empresas o artistas; o los stalkers[20], que son aquellos anónimos que revisan de forma constante las publicaciones que sus víctimas realizan en las redes sociales, aunque muchas veces traspasan ese límite, pudiendo volverse en algunas personas un trastorno obsesivo compulsivo que puede desembocar en un acoso virtual o inclusive trasladarse a la vida real. Ni hablar de quienes utilizan el ciberbullying como un método de tortura y manipulación psicológica.
En la República Argentina un largo camino doctrinario y jurisprudencial se ha recorrido desde el leading case “Ponzetti de Balbín”. Los vaivenes tanto de la justicia federal como de la justicia civil local han sido reiterativos con resultados hasta contradictorios: la inseguridad jurídica generada fruto de ello se mantuvo hasta que nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación sentara un nuevo precedente en el fallo “Rodríguez, María Belén” (Fallos, 337:1174). De este modo, los supremos establecieron una doctrina mucho más específica: si bien los lineamientos metodológicos apuntaban en este caso a la responsabilidad subjetiva de los buscadores de internet se dejó bien en claro, en lo que refiere a los alcances de la ilicitud de los contenidos dañosos para los casos de “…pornografía infantil, datos que faciliten la comisión de delitos, que instruyan acerca de éstos, que pongan en peligro la vida o la integridad física de algunas o muchas personas, que hagan apología del genocidio, del racismo o de otra discriminación con manifiesta perversidad o incitación a la violencia, que desbaraten o adviertan acerca de investigaciones judiciales en curso y que deban quedar secretas, como también los que importen lesiones contumeliosas al honor, montajes de imágenes notoriamente falsos o que, en forma clara e indiscutible, importen violaciones graves a la privacidad (el subrayado me corresponde), exhibiendo imágenes de actos que por su naturaleza deben ser incuestionablemente privados…” De todos modos, y a pesar de lo definido por nuestros tribunales, es indubitable que lo preceptuado para las reglas de la determinación del daño en general se aplican también para el daño “digital”, siguiendo los lineamientos básicos proferidos por el art. 10 del C.C.C.N. y sus derivados. «Internet y las redes sociales se han convertido en un escenario privilegiado donde las personas con serios trastornos de personalidad y perversiones se esconden en el anonimato y cambio de identidad para actuar con total impunidad y dar rienda suelta a insultos y amenazas, así como para hacer público lo íntimo e inventar calumnias»[21], explicó oportunamente Mónica Cruppi, psicóloga de Asociación Psicoanalítica Argentina (APA) y autora del libro “Vivir en la Posmodernidad”. Ante esta clase de ataques u ofensas, es necesario activar los mecanismos digitales y legales ya descriptos para frenar el desarrollo de estas conductas.
En el ámbito penal, existen dos institutos que se encargan de regular las actitudes y comportamientos detallados precedentemente: la injuria y la calumnia. Son delitos contra el honor, es decir, aquellos que mediante la expresión realizada generan una opinión con la cual se desacredita la honorabilidad de una persona. De manera habitual, tienden a confundirse y exteriorizarse como si fuesen sinónimos, cuando a decir verdad tienen significados distintos. Se considera injuria a las expresiones que vinculan a alguien con hechos que no son ciertos y que atentan contra su dignidad, es decir que son difamaciones objetivamente lesivas y que menoscaban el honor del injuriado, además la persona que las emite tiene intención de causar ese daño, obra con animus injuriandi. Se entiende por calumnia a la falsa imputación de un delito. Es decir, se trata de una falsa imputación a una persona física determinada de la comisión de un delito concreto y circunstanciado. Estas son figuras penales que se persiguen únicamente por medio de la instancia privada, es decir, se pueden perseguir judicialmente si el damnificado presenta una querella contra quien haya cometido el delito. Se trata de una excepción al principio general que dispone que los delitos son instados de oficio por el Ministerio Público de la Acusación o Fiscal sin necesidad de previa denuncia de la víctima. En caso de que los medios de comunicación reproduzcan calumnias o injurias no se les aplicará la pena contenida en el Código Penal si citan la fuente, o si se tratare de un asunto de interés público. Podrá instar la acción privada por medio de abogado particular y así tendrá lugar la querella criminal. El damnificado podrá pedirle al juez que la misma sea publicada. Es posible que el acusado se retracte públicamente sobre la expresión lesiva antes de iniciado el juicio, en ese caso quedaría libre de pena. Ambos delitos –injuria y calumnia- están tipificados y penados por el Código Penal en el Título II (Delitos contra el Honor), más precisamente en los artículos 109 y 110. Se establecen diferentes multas pecuniarias, no penas privativas de libertad, y afirmando que en ningún caso configurarán delito de injuria o de calumnia las expresiones que guardasen relación con algún asunto de interés público o las expresiones que no sean asertivas. No existe diferencia técnica entre deshonrar a alguien mediante un insulto en la vía pública o mediante un posteo en cualquier red social: el medio es irrelevante para que se configure el delito. Sí es importantísimo el rol que juega en estos escenarios es la prueba, para el caso que nos ocupa la prueba digital, la que, como documento electrónico, posee sus mayores particularidades en lo que refiere a su colecta y ponderación jurídica. Es interesante citar un fallo reciente en el fuero penal, en donde en forma novedosa se sentó un trascendental precedente respeto de la temática desarrollada. En los autos caratulados “Lang, Mónica Liliana s/Calumnias o Falsa Imputación e Injurias, Denunciante Frydlewsky, Marcelo Samuel” (expte. N° 19740/2017)[22] se determinó que en las redes es cotidiano que cualquiera acuse a cualquiera. Eso provoca un daño enorme y afecta la reputación online de la persona, por lo que la resolución judicial viene a poner en claro que decir cosas en las redes sociales tiene sus consecuencias. “Hay que tomar conciencia de que acusar falsamente a una persona de la comisión de un delito en las redes sociales, en este caso Twitter, es un hecho grave que causa un gran daño en lo personal y profesional a una persona y que la Justicia no puede permitir que estos hechos sigan sucediendo y que no tengan consecuencias”. Es por ello que el juez nacional del Tribunal Oral Criminal y Correccional 22 de la Ciudad de Buenos Aires, Ángel Gabriel Nardiello, dictó sentencia sobreseyendo a Lang (la condena por calumnias e injurias hubiera sido una multa) a cambio de que aporte ciento cincuenta horas de tareas comunitarias en el centro Cáritas más cercano a su casa y determinó la publicación de la parte dispositiva del fallo en dos diarios nacionales durante tres días, incluido un domingo (día de mayor tirada).
Nociones relativas al documento electrónico o digital.
La ley N° 25.506 de Firma Digital, en su artículo 6°, establece que se entiende por documento digital a la “representación digital de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento o archivo. Un documento digital también satisface el requerimiento de escritura”. El artículo 286 del Código Civil y Comercial de la Nación introduce la idea de documento digital dentro del texto normativo, estableciendo (en consonancia con el artículo precedente, que regula las formas y pruebas de los actos jurídicos) expresamente que: “la expresión escrita puede tener lugar por instrumentos públicos, o por instrumentos particulares firmados o no firmados (…). Puede hacerse constar en cualquier soporte (el subrayado me corresponde), siempre que su contenido sea representado con texto inteligible, aunque su lectura exija medios técnicos”. Es lógico que con los adelantos tecnológicos el legislador hiciera eco de ello, ampliándose la noción de escritos o documentos a aquellos generados en forma electrónica. La jurisprudencia, hace ya un tiempo, se ocupó de señalar que en el estado actual de nuestra legislación, los documentos electrónicos constituyen un medio de prueba que tiene suficiente sustento normativo, resaltando expresamente que se trata de prueba documental[23].
El caso especial de Whatsapp, Facebook Messenger y las “capturas de pantalla”.
En este apartado voy a analizar uno de los elementos digitales que insistentemente se ha intentado insertar en los procesos judiciales con resultados disvaliosos: la captura de pantalla o pantallazo, como se ha dado en llamar en el derecho español. Es necesario arribar a este examen porque, como abogado litigante, me han llegado numerosos casos de clientes que han aseverado argumentos que creían trascendentales y definitivos para el resultado favorable de un juicio y, luego de ello, tuve que ver reordenar una estrategia en la necesidad de aclarar la metodología que hubiera sido necesaria emplear para “validar” procesalmente esta captura de pantalla (inclusive especificarlo a otros colegas neófitos en la materia). Ello ha generado más de un malestar. Es bueno aclarar que cimento mi exposición en base a la lógica argumental utilizada por un muy apreciado colega, el Dr. Gastón E. Bielli, en su artículo “Los mensajes de WhatsApp y su acreditación en el proceso civil” (publicado en La Ley el 29/10/2018 – Cita online: AR/DOC/1962/2018). Proseguiré adelante, pues, con ello.
La aplicación WhatsApp es un servicio de mensajería instantánea multiplataforma (propiedad de Facebook Inc.), que se utiliza masivamente en el mundo bajo el esquema “freeware” (o software gratuito). Inicialmente la función primordial (lo mismo que Messenger) de este aplicativo permite el envío (cifrado de punto a punto) entre sus usuarios de mensajes de texto y la realización de llamadas de voz, así como llamadas de video. También, permite el envío y recepción de imágenes, videos como también documentos. Es requisito esencial contar con un número móvil celular estándar (lo que en Messenger no es necesario), que será vinculado a la cuenta de usuario para así poder ingresar al sistema. Aunque las aplicaciones se ejecutan normalmente desde un dispositivo móvil, también se puede acceder a ellas desde computadoras de escritorio o incluso tablets. Facebook Messenger no es más que una forma de continuar las conversaciones que se están manteniendo en Facebook (los mensajes y chat, que fueron ya unificados hace tiempo) también en el móvil. En vez de hacerlo a través del aplicativo móvil de la red social, Messenger es una aplicación específica para estas conversaciones. Así, se puede acceder a todo el historial de mensajes y continuar chats desde cualquier dispositivo.
A pesar del vacío legal al respecto, estoy firmemente convencido que, bajo ciertos parámetros, debería aceptarse la captura de pantalla como prueba dentro del proceso penal, otorgándosele validez relevante (aunque no plena) siempre que quede acreditado el origen de la comunicación, el contenido de los mensajes (sin lugar a dudas ello es fundamental), como así la identidad de los interlocutores. Que quede bien en claro: los “pantallazos” pueden determinar un nombre y apellido de un remitente y/o destinatario, pero en realidad lo que importa son los números telefónicos asociados a los contactos, situación que a posteriori podría aclararse mediante oficios respectivos a las compañías prestatarias de servicios de telefonía celular; ello es así debido a que no solemos agendar a nuestros contactos con nombres y apellidos reales, sino que mayormente lo hacemos a través de un sobrenombre, apodo, nick o con iniciales. Siendo así, resultaría como adelanto de prueba indiciaria fundamental a la hora de dictar sentencia en algunos procedimientos por delitos tales como amenazas, coacciones, hating, grooming o ciberbullying. Ahora bien, ello no implica que deban ser aceptadas como prueba cada vez que sean aportadas por las partes, sino que deben cumplirse una serie de garantías dado que pueden ser fácilmente manipuladas, siendo de vital importancia la conservación del soporte original donde se contengan los mensajes a fin de acreditar su autenticidad.
En numerosos países organismos oficiales o entidades privadas ofrecen servicios específicos de autenticación para estos casos en particular. eGarante es una empresa con sede en Madrid que se especializa en ser un “testigo” de lo que ocurre en Internet. El contenido que certifican tiene capacidad probatoria en un proceso judicial. Entre sus servicios nos encontramos con la certificación de emails, documentos importantes y contenidos en páginas web: de este modo nos encontramos con un desarrollador web que, cumpliendo la función de testigo digital, atesta una situación determinada que ha ocurrido en la red, eliminando toda duda acerca de la manipulación de una imagen que, como captura de pantalla, deba ser presentada como prueba en un proceso judicial. Este sitio de internet valida las capturas utilizando la fusión de la URL de la página web a certificar con un archivo .pdf remitido a través de un correo electrónico. Este documento pdf adjunto, es la captura firmada que sirve como prueba: la primera página del pdf es una descripción del fichero, y el resto de las páginas son una captura de la página web que hubiera en el enlace. El pdf lleva una marca de agua con la hora de la captura, y está firmado electrónicamente para asegurar su veracidad. Otra herramienta similar es Terminis, que funciona gracias a una empresa creada por abogados y expertos en e-commerce españoles que actúa como tercero de confianza, registra y certifica el contenido de una webpage para que cualquier interesado pueda demostrar fehacientemente cualquier contenido incluido en aquellas páginas web. La utilización de evidencias digitales es una opción más económica y mucho más rápida que recurrir a cualquier otro medio tradicional como la contratación de un perito informático o un notario especializado en documentos digitales. Cualquier usuario puede generar en apenas dos minutos su evidencia del contenido de una página web y activar un seguimiento del contenido de la misma durante plazo específico y a un costo determinado.
Problemática probatoria de las capturas de pantalla.
El ingreso al expediente judicial de meras capturas de pantalla, por medio de una reproducción fotográfica impresa en soporte papel, es la metodología más utilizada por los letrados, a fin de demostrar la ocurrencia de hechos que se canalizan vía plataformas de mensajería instantánea. El gran problema que surge a raíz de estas presentaciones se puede analizar desde dos aspectos: en primer lugar estos pantallazos son impresos por la parte y aportados al expediente como prueba documental, sin intervención de un fedatario público o un perito informático. En segundo lugar, es claramente determinable que la toma la efectúa normalmente el cliente y consecuente, previsible y lamentablemente nos encontramos en muchos casos ante la eliminación de los mensajes por parte del destinatario en su fuente originaria. Es así que una simple aportación de estas copias nada trae al proceso en forma específica y con un adecuado valor probatorio dado que, si bien se proporciona información acerca de una determinada pretensión (y de hecho se podrían contribuir elementos que coadyuven a la verdad real) la misma no podrá ser valorada por la magistratura interviniente dado que deberá atenerse al principio del formalismo probatorio (principios procesales de legalidad e instrumentalidad de las formas).
Es así que la copia impresa no es el documento electrónico generado en el servicio de mensajería (o su aplicativo). Es un grabado plasmado en soporte papel que reproduce fielmente la ocurrencia de una comunicación determinada, pero no genera convicción probatoria. Y esto es así porque no podemos deducir a ciencia cierta si este documento mantiene su originalidad o si fue editado a través de un software de procesamiento de imágenes cualquiera. Es necesario complementar este elemento de prueba con el efectivo documento electrónico del cual las partes intenten valerse. En efecto, las posibilidades de manipulación son muy variadas y el órgano jurisdiccional deberá perfeccionar, para el caso que no hubiera forma de peritar adecuadamente el contenido, la valoración de estos pantallazos con el resto de las pruebas de las que pudieran valerse las partes involucradas en el proceso. En ocasión que estas capturas de pantallas no pudieran ser certificadas ni complementadas con otras pruebas, el órgano jurisdiccional denegará eficacia probatoria a esta fuente.
Ya sea en el fuero civil (en general) tanto como en el fuero penal, la acreditación de estas pruebas por excelencia es a través de la pericial informática forense. Esto es indubitable, inevitable e innegable. De esta forma, un perito idóneo respetará los protocolos establecidos a nivel nacional (y en algunos casos a nivel provincial también) para recolectar esas imágenes (normalmente receptadas en el dispositivo electrónico bajo el formato .png), asegurar su cadena de custodia, analizarlas y validarlas luego de ello, y efectuar su pertinente dictamen. En segundo lugar (y a falta de la presencia del perito) se puede acudir a la opinión de un escribano que se encuentre versado adecuadamente en el conocimiento de documentos digitales. Lamentablemente en nuestro país todavía no se encuentra desarrollada una operatoria que permita certificar la validez probatoria de los pantallazos en forma dinámica, pero mantengo la confianza en las ansias de superación que nos define tanto a abogados, informáticos y notarios apasionados en la informática forense, de que esto llegará pronto.
Algunas reflexiones finales.
Desde la criminología social es más que claro que esta clase de ilícitos (ya sean civiles o penales) se circunscriben a actuaciones del individuo como ser social, pero revestida de la profunda individualidad en la que se mueve nuestra civilización. La necesidad de interrelacionarse y la complejidad de la estructura social, con graves dificultades del individuo para contar con tiempo o con estructuras satisfactorias, han abocado a muchas personas a comunicarse a través de las redes sociales, en ocasiones como única vía para poder expresar sus opiniones o simplemente satisfacer sus ansias de alternancia. Que ha existido un uso y abuso de las TIC’S es algo evidente y se pone mucho mas de relieve cada día si navegamos entre las distintas redes sociales, a través de las cuales se pone de manifiesto no tanto una conciencia clara de difundir unas ideas, sino la falta de reflexión, con mensajes absurdos y hasta ridículos que han dado lugar a la iniciación de procedimientos. En ocasiones, el desconocimiento del funcionamiento técnico de las redes sociales, lleva a entender que los mensajes difundidos tienen un alcance relativo, cuando lo cierto es que puede llegar a un número indeterminado y, en ocasiones, numeroso de personas y es dicha publicidad la que se considera determinante. Los emisores no realizan una valoración previa de la opiniones vertidas, entendiendo el sujeto activo que la acción que se realiza está presidida por la intimidad de su hogar o entorno personal, que es donde se escriben en la mayoría de ocasiones estos mensajes sin contar que una vez introducidos en las redes el alcance de su opinión no solamente puede ser incalculable, sino también objeto de control por los cuerpos de seguridad especializados en la materia, cuando los mensajes sean públicos. Así, se torna absolutamente imprescindible efectuar campañas públicas que permitan hacer entender al individuo que aquello que está expresando en las redes sociales puede tener trascendencia jurisdiccional. Es más, los Tribunales deberían ser constantes en sus resoluciones, permitiendo entender qué puede considerarse como dañoso de aquello que no. Así y todo, entiendo que aquella persona que, amparándose en la garantía constitucional de libertad de expresión, procede a dañar con sus dichos a otra persona, debe resarcirla. Ya sea a través de una declaración pública retractándose de su ofensa, ya sea a través de una indemnización pecuniaria.
Somos ciudadanos digitales. Es necesario reconocerlo. Ciudadanos que inclusive exhibimos nuestra identidad digital día a día. Identidad que se nutre con contenidos subidos a la nube, y aportados casi exclusivamente por voluntad propia. Por lo tanto somos nosotros mismos quienes debemos velar por la tutela de nuestra identidad digital. Situación bastante complicada cuando las redes sociales poseen servidores a nivel mundial, quizá separados por distancias físicas dispares. Los derechos en juego (libertad de expresión, la privacidad, el derecho a la imagen y el honor) son tan fundamentales como el respeto a la identidad humana, ya sea real como digital. No nos engañemos, tenemos dos identidades: una offline como otra online. Una camina por la calle todos los días, con innumerables informes en soporte físico que determinan quiénes somos. La otra navega en un océano digital: la World Wide Web. Ambas convergen en una sola unidad que como tal necesita protegerse en todo aspecto y en todo sentido. Las herramientas existen y están al alcance de todos los operadores jurídicos. Solamente hay que aprender a utilizarlas.
Javier Esteban Bura Peralta
Abogado – Investigador Digital Forense
[1] Se trata de una palabra compuesta de otras dos: “sexo” y “texting“, y es un concepto que presupone compartir información íntima a través de mensajes de texto, fotos o videos. (Fuente: https://latam.kaspersky.com/blog/sexting-and-its-consequences/6654/)
[2] El término revenge porn o porno venganza se trata de una distribución no consentida de imágenes íntimas realizada con dolo y que se agrava al implicar a una persona con la que se mantuvo una relación íntima de confianza. (Fuente: http://www.injuve.es/no-hate/noticia/el-revenge-porn-una-forma-de-ciberviolencia-de-genero)
[3] Es un delito que consiste en el acoso sexual y virtual a niños y adolescentes por parte de un adulto. El acosador simula ser un niño o niña a través de un perfil falso para establecer una conexión y control emocional con el fin de disminuir las inhibiciones de los chicos. A través de distintas técnicas de manipulación, el adulto consigue que el niño se desnude o realice actos de naturaleza sexual. (Fuente: http://policiadelaciudad.gob.ar/?q=content/Que-es-el-Grooming)
[4] El ciberbullying es el uso de los medios telemáticos (Internet, telefonía móvil y videojuegos online principalmente) para ejercer el acoso psicológico. Se produce cuando un menor atormenta, amenaza, hostiga, humilla o molesta a otro/a mediante Internet, teléfonos móviles, consolas de juegos u otras tecnologías telemáticas. (Fuente: https://www.ciberbullying.com/cyberbullying/que-es-el-ciberbullying/)
[5] SAIN, Gustavo; “Cibercrimen y Delitos Informáticos”, ERREIUS, Buenos Aires, 2018, pág. 14
[6] Fuente: https://tecnologia-informatica.com/redes-sociales-definicion-historia/
[7] Fuente: https://es.wikipedia.org/wiki/Red_social
[8] Fuente: http://elderechoinformatico.com/?p=391
[9] NEGROPONTE, Nicholas, “El Mundo Digital” (edición online, extraído de https://users.dcc.uchile.cl/~cgutierr/cursos/INV/serDigital.pdf), pág. 137
[10] NEGROPONTE, Nicholas, “El Mundo Digital” (edición online, extraído de https://users.dcc.uchile.cl/~cgutierr/cursos/INV/serDigital.pdf), pág. 138
[11] Fuente: https://www.erreius.com/opinion/12/penal/Nota/36/injurias-en-ningun-lado-destacan-la-importancia-de-la-condena-a-una-mujer-que-agravio-a-un-empresario-en-redes-sociales
[12] TOMEO, Fernando, “Cibercrimen II”, Euros Editores S.R.L., Buenos Aires, 2018, pág. 106.
[13] http://www.pensamientopenal.com.ar/doctrina/45027-redes-sociales-encuentros-y-seguridad
[14] Fuente: https://www.derechosdigitales.org/7103/la-libertad-de-expresion-en-internet-un-combate-imprescindible/
[15] LL, 2000-C-1244
[16] Cámara Nacional Civil, Sala J, en los autos “K.A.P. c/Yahoo de Argentina S.R.L. y otro”, de fecha 31/08/2012, refiriendo a CIFUENTES, Santos, “Derechos personalísimos”, pp. 455 y ss.; ZANONNI, Eduardo, “El daño en la responsabilidad civil”, pág. 353.
[17] RIVERA, Julio César, “Instituciones de Derecho Civil”, Tomo II, edit. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1994, pág. 117
[18] Fuente: https://andro4all.com/2018/04/censura-desnudos-facebook-instagram
[19] Fuente: https://www.latercera.com/noticia/haters-esa-personalidad-odiosa-que-se-expande-en-las-redes-sociales/
[20] Fuente: https://tecnologia-informatica.com/que-es-stalker-significado-stalkear/
[21] Fuente: https://www.infobae.com/opinion/2017/09/24/sadismo-digital-o-el-perverso-placer-de-causar-dano-a-otros/
[22] Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional N° 22 de la Capital Federal, sentencia de fecha 06/02/2018
[23] Cámara en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza – Cámara Tercera, “Llopart, Ricardo J. c/Lombardich, Luis y Otro s/Cobro de Pesos”, 01-06-2017, IJ-CCCLXXVI-824; y Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial – Sala D, “Skillmedia SRL c/Estudio ML SA s/Ordinario”, 07-11-2017, IJ-XDII-760, entre otros.
