Por Gaston E. Bielli.
I. Introducción.
Ya en un trabajo anterior hemos efectuado un análisis introductorio acerca de las certificaciones emanadas por estos portales terceros de confianza, siendo que los hemos definido como aquellos sistemas informáticos accesibles vía web, ya sean públicos o privados, que mediante la implementación de tecnologías tales como la firma electrónica, el sellado de tiempo (timestamp), conexiones seguras y mecanismos de depósito electrónico –en forma conexa y en atención a determinados estándares de seguridad- hacen las veces de certificadores y depositarios de documentos electrónicos pasibles de atestiguar la ocurrencia de hechos u actos jurídicamente relevantes suscitados de forma mundo virtual y, consecuentemente, revestirlos del necesario valor probatorio a fin de eventualmente procurar ser introducidos, como prueba instrumental, a un proceso judicial.[1]
Y en ese preliminar esbozo hemos establecido, a su vez, que surgen como una solución al problema de la fugacidad de la prueba electrónica, (conforme, en muchos casos, puede ser suprimida sin dejar rastros en cuestión de segundos, mediante unos pocos clics) y en razón de la imposibilidad temporal de recurrir, a veces, a la diligencia de un notario público de forma urgente con el objeto de procurar una constatación sobre un hecho acaecido en el mundo virtual (en ciertos lapsos de tiempo, como puede ser un fin de semana).[2]
Aclarado lo anterior, en el presente artículo intentaremos efectuar una mera aproximación al estudio de la figura del tercero de confianza a partir de su enfoque históricamente primigenio, es decir, en materia de contratación electrónica.
Es así que, en la legislación española, dicha figura tuvo originaria aplicabilidad a raíz de la falta de confianza que las partes poseían, las unas en las otras, en sus relaciones jurídicas contractuales y electrónicas. Y ante esta circunstancia, y para el caso particular, la solución que encontrado la ley española es evitar dejar en mano de una de las dos partes la garantía y prueba de la celebración de un contrato, o de la existencia de un hecho acaecido virtualmente, por lo que acude a crear una figura ajena a ambas, un tercero (de confianza), para que reciba, custodie y ponga fecha a dicha prueba.[3]
Lo trataremos de forma subsiguiente.
II. La contratación electrónica.
Para profundizar el estudio de los terceros de confianza sobre la materia en tratamiento es necesario partir de la concepción, ya tradicional, de contrato electrónico.
Groover Dorado nos esboza una precisa definición al decir que se constituyen como acuerdos de voluntad cuya celebración se perfecciona sin la presencia física de las partes contratantes y a través del uso de medios electrónicos.[4]
En dicha senda, los contratos electrónicos forman actualmente una (no tan nueva) tendencia dentro de las ciencias jurídicas, que ha surgido ante el auge global del e-commerce, el cual se ha desarrollado y expandido rápidamente en los últimos años a través de la utilización de los medios tecnológicos y la Internet. Son concebidos ante la necesidad de documentar y establecer de manera clara y precisa las obligaciones entre las partes materializadas por el medio, permitiendo acelerar y facilitar el intercambio de bienes y servicios entre individuos y, consecuentemente, eliminar barreras geográficas.
Ya en nuestro entramado normativo, la recepción de la contratación electrónica se encuentra establecida en nuestro Codigo Civil y Comercial de la Nación, conforme regula en el Capítulo 3 del Título III de su Libro Tercero, a las modalidades especiales de los contratos de consumo (artículos 1104 al 1116), dentro de los cuales incluye a los contratos celebrados a distancia.
En primer lugar, el artículo 1105 establece que los mismos se perfeccionan sin la presencia física y simultánea de las partes, a través de la utilización de medios postales, electrónicos, telecomunicaciones, así como servicios de radio, televisión o prensa.
En lo relativo al empleo de medios electrónicos en los contratos a distancia, el artículo 1106 señala que siempre que en este Código o en leyes especiales se exija que el contrato conste por escrito, este requisito se debe entender satisfecho si el contrato con el consumidor o usuario contiene un soporte electrónico u otra tecnología similar.
Ahora bien, ante el contexto actual ha surgido la necesidad de establecer mecanismos idóneos para la custodia y protección de los documentos generados a través de esta nueva metodología de transacción comercial y en especial, en lo relativo a la certificación de dichos documentos, con la finalidad de que puedan ser utilizados como medio probatorio, ante cualquier eventual litigio que surja de la celebración del mismo. Y es precisamente aquí donde revisten virtual importancia los terceros de confianza.
III. Tercero de Confianza. Su utilidad en el caso de la contratación electrónica.
En el marco de la contratación electrónica, el tercero de confianza actúa como un agente externo y ajeno a la relación contractual existente entre dos o más partes, quien es elegido de mutuo acuerdo por los interesados, a los fines de que reciba, archive, custodie y ponga fecha al documento que demuestra la celebración de un contrato electrónico.[5]
Revisten la naturaleza jurídica de ser meros depositarios, en razón que involucran la recepción y custodia de documentos electrónicos, lo cual puede subsumirse en el artículo 1356 del Código Civil y Comercial de la Nación.[6] Es así que, respecto a las partes con las empresas brindadoras del servicio, se celebra, efectivamente, una modalidad de contrato de depósito oneroso.[7]
Su marco normativo local especifico está dando por el reciente Decreto 182/19, modificatorio del anterior Decreto regulador de la Ley 25.506 de Firma Digital, que vino a establecer una primaria concepción de los terceros de confianza y como devendrá su aplicación práctica en la Argentina.[8]
Reiteramos entonces que lo esencial de este tipo de servicio está fundamentado por la conservación, custodia y autenticación de cualquier declaración de voluntad realizada en formato electrónico, que por medio sistemas informáticos y diversas tecnologías (firma electrónica, timestamp, blockchain, biometría y/o muchas otras dependiendo de la plataforma web seleccionada por las partes), incluyendo el cumplimiento de los protocolos electrónicos internacionales de seguridad necesarios.[9]
Motivado a lo anterior, en la actualidad diversas empresas que ofrecen sus servicios a través de sus portales web, para la protección, validación y certificación de contratos electrónicos y otros documentos similares.[10]
IV. El contrato electrónico celebrado bajo la órbita del tercero de confianza. Emanación y prueba.
Los documentos electrónicos “certificados”[11] y emanados a través de dichos terceros de confianza constituyen instrumentos que establecerán indicialmente la validez y autenticidad de los actos o hechos jurídicos contenidos en los mismos; siendo factible su acompañamiento o presentación en cualquier proceso judicial como prueba documental y requiriéndose únicamente su valoración por parte del juez respectivo, a través del correspondiente dictamen pericial informático. Y este será el medio probatorio por excelencia que confirmará la robustez del sistema originador de las firmas electrónicas conjuntamente con el cumplimiento de los estándares técnicos necesarios que aseguren la integridad y autenticidad de los aludidos instrumentos.
Ahora bien, a los fines de evaluar su valor probatorio, resulta necesario hacer énfasis y remitirnos nuevamente a las normas generales que regulan lo relativo a la prueba de los actos jurídicos contenidas en el CCCN.
En primer lugar, el artículo 284 del mencionado cuerpo normativo señala que, si la ley no exige una forma determinada para la exteriorización de la voluntad de las partes, éstas pueden utilizar la modalidad que estimen conveniente conforme, por lo general, se materializara a través de un documento.
Luego el artículo 286 establece que la expresión escrita puede tener lugar por instrumentos públicos, o por instrumentos particulares firmados o no firmados, excepto en los casos en que determinada instrumentación sea impuesta. Puede hacerse constar en cualquier soporte, siempre que su contenido sea representado con texto inteligible, aunque su lectura exija medios técnicos.
Aquí es importante agregar que la firma constituye un elemento de vital importancia en materia documental y específicamente contractual, en razón que con ella se demuestra la autoría del instrumento respectivo.
Y sobre este aspecto, el artículo 288, expresa que la firma prueba la autoría de la declaración de voluntad expresada en el texto al cual corresponde. Debe consistir en el nombre del firmante o en un signo. En los instrumentos generados por medios electrónicos, el requisito de la firma de una persona queda satisfecho si se utiliza una Firma Digital, que asegure indubitablemente la autoría e integridad del instrumento.
Con la disposición legal comentada, nuestra legislación consagró a la Firma Digital como mecanismo de suscripción por excelencia sobre documentos digitales.
Y en base a este postulado, ya hemos reiterado en varias ocasiones que actualmente existe una divergencia de criterios a nivel doctrinario sobre la eficacia jurídica de la firma electrónica como elemento de validez de los documentos electrónicos.[12]
Por nuestro lado, adherimos a la tesitura amplia mediante la cual se sostiene que dicha materia corresponde ser evaluada por el juzgador, en clara alusión a lo establecido por el artículo 319 del Código Civil y Comercial de la Nación.
Dicho artículo establece que el valor probatorio de los instrumentos particulares debe ser apreciado por el juez ponderando, entre otras pautas, la congruencia entre lo sucedido y narrado, la precisión y claridad técnica del texto, los usos y prácticas del tráfico, las relaciones precedentes y la confiabilidad de los soportes utilizados y de los procedimientos técnicos que se apliquen.
Es importante resalta, a tenor de las disposiciones legales antes comentadas, que para nosotros la firma electrónica es receptada en nuestra legislación de fondo, y que únicamente en un proceso judicial, puede ser desvirtuado el valor probatorio de un documento electrónico suscripto mediante dicha tecnología, toda vez que en cada oportunidad, el juez de la causa deberá evaluar todos los aspectos involucrados sobre la robustez de los sistemas originantes, por medio del peritaje informático (como ser la infraestructura tecnológica, el cumplimiento de los requerimientos y protocolos de seguridad que avalen y certifiquen a los documentos electrónicos en cuestión entre otras consideraciones técnicas).
Entonces reiteramos que, en virtud de lo expuesto, a la luz de la legislación argentina, los documentos suscritos con firma electrónica y certificados por quienes ofrecen sus servicios como terceros de confianza a través de sus respectivos portales web, deben ser considerados documentos electrónicos firmados.
En este mismo orden de ideas, y de conformidad con lo previsto por el artículo 1019 del CCCN, los contratos pueden ser probados a través de todos los medios idóneos que permitan demostrar su existencia, según las reglas de la sana crítica y de acuerdo a lo establecido por las leyes procesales, salvo en aquellos casos que una disposición legal específica requiera de un medio probatorio especial.
Asimismo, el artículo 1020 dispone que en los casos de los contratos en los cuales se requiera de alguna formalidad para su prueba, pueden utilizarse otros medios probatorios, en el supuesto de que exista imposibilidad de obtener la prueba una vez cumplida la formalidad respectiva o si existe el principio de prueba instrumental o comienzo de ejecución.
Y dicha norma señala, además, que se considera principio de prueba instrumental cualquier instrumento que emane de la otra parte, de su causante o de parte interesada en el asunto, que haga verosímil la existencia del contrato.
No obstante, resulta pertinente aclarar, que el principio de prueba no es un medio probatorio de por sí, en razón que sólo corrobora la certeza de la existencia del contrato y no constituye una prueba del mismo como hecho jurídico. Por tal motivo, la parte interesada que alega la existencia de un contrato, aun cuando cuente con el principio de prueba, puede hacer valer cualquier otro medio probatorio[13].
A resumidas cuentas, con base a las normas comentadas, se puede afirmar que los contratos electrónicos certificados por terceros de confianza, pueden ser presentados en el marco de un pleito judicial e ingresaran al mismo siempre, y de manera primaria, como un principio de prueba instrumental; correspondiéndole al juez respectivo valorar dicha prueba mediante el análisis de todo el otro caudal probatorio generado por las partes en general y a través de los peritajes informáticos que hubieran sido requeridos sobre sobre los documentos y la infraestructura generadora. Y si como resultado de dicho peritaje, quede demostrada su autenticidad en el juicio, el contrato electrónico respectivo debe ser considerado instrumento privado a tenor de lo establecido por el artículo 287 del CCCN.
V. Acompañamiento como medio probatorio en un proceso judicial.
Al constituir el contrato certificado por el tercero de confianza una prueba documental, regirá lo dispuesto por el artículo 333 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación al establecer que, con la demanda, la reconvención o la contestación, las partes deben acompañar la prueba documental, así como todas las demás pruebas de las que dispongan[14].
Recordemos que la regla general en materia de prueba documental reside en que las partes tienen que acompañar todos los documentos que intenten utilizar como respaldo de sus pretensiones, siempre y cuando los mismos se encontraren en su poder en ese momento. Y conforme ello, resulta indispensable el acompañamiento del documento electrónico, en su formato original, donde se consagre el material probatorio.
Ahora bien, en el caso de que sea necesario presentar en el juicio un contrato electrónico en dicho carácter, surgen la interrogante de cuáles son los requisitos que deben cumplir esta prueba documental y cómo debe ser acompañado con la demanda o su contestación, ampliación, reconvención o en la etapa procesal que corresponda, a los fines de que sea admitido por el juzgador.
Nosotros ya hemos procurando una metodología apropiada de incorporación al sostener que el documento (mayormente materializado en formato .pdf) debe ser acompañado mediante un CD o DVD (no regrabable a fin de que quede determina la integridad del documento y cerrando la correspondiente sesión de grabado).
Aclaramos que, como paso previo a la realización de esta tarea, deberemos chequear el hash de dicho archivo[15].
En este orden de ideas, es recomendable que en el escrito que contenga la demanda, reconvención o contestación, se incluya la siguiente información respecto al contrato electrónico certificado por el tercero de confianza[16]:
- Título del documento.
- Fecha y hora de la certificación[17].
- Identificación completa del tercero de confianza que suscribió en forma electrónica el certificado respectivo como así también la dirección o URL de la página web de la cual se obtuvo la certificación respectiva[18].
- Los datos de las partes intervinientes en la contratación electrónica.
- Código de verificación del documento.
- IPs desde la cuales se efectuaron las suscripciones del documento[19].
- Los datos de los navegadores utilizados para la generación de las firmas electrónicas[20].
- Hash del documento electrónico[21].
- Cualquier otra información que se hubiere consignado en la certificación emitida por el tercero de confianza.
VI. Conclusiones.
1) A través del presente esbozo hemos intentado establecer un marco introductorio local para la utilización de los terceros de confianza en materia de contratación electrónica, siendo que constituyen una figura jurídica mediante la cual se ha permitido establecer un mecanismo efectivo para la certificación de los documentos electrónicos contentivos de cualquier acto o hecho jurídico, incluyendo a cualquier tipo de manifestación de voluntad, generados de manera virtual.
2) Los documentos electrónicos debidamente certificados por un tercero de confianza, que disponga de los mecanismos tecnológicos y los protocolos de seguridad idóneos para ello, deben ser considerados documentos electrónicos firmados y pueden ser presentados en juicio, como prueba documental, en caso que surja un litigio entre las partes a los fines que el juez respectivo los valore mediante el correspondiente informe pericial informático.
3) Por último, y como conclusión final del presente estudio se puede afirmar que, mediante el desarrollo y generalización de las transacciones comerciales electrónicas a través de la web, progresivamente se irá perfeccionando el régimen legal de los terceros de confianza con la finalidad de brindar seguridad jurídica a todas las partes involucradas en los contratos electrónicos certificados mediante dichas plataformas.
4) Igualmente, corresponderá a los órganos jurisdiccionales, conocer y analizar cada caso en concreto, con base a las recientes normas legales dictadas en la materia (nos referimos al Decreto 182/2019 ya tratado), a los fines de crear los necesarios precedentes que sirvan para apuntalar la correspondiente validez jurídica de dichos documentos.
[1] BIELLI G. E. Terceros de confianza y certificación de prueba electrónica. Una nueva frontera en materia de probática. Publicado en el Diario La Ley. 6 de junio de 2019. Cita online: AR/DOC/1629/2019.
[2] A fin de profundizar sobre el campo especifico de la prueba electrónica, su incorporación al proceso, y la correspondiente acreditación y valoración, como así también la utilidad práctica de los terceros de confianza, recomendamos la obra: La prueba electrónica. Teoría y práctica. Autores. BIELLI, G. E. – ORDOÑEZ, C. J. Editorial Thomson Reuters La Ley. Buenos Aires. 2019. ISBN 978-987-03-3822-2.
[3] LLOPIS, J. C. Los terceros de confianza y los notarios ¿son lo mismo? Recuperado de: http://www.notariallopis.es/blog/i/1319/73/los-terceros-de-confianza-y-los-notarios-son-lo-mismo
[4] GROOVER DORADO, J. Los contratos electrónicos de consumo en el Derecho Argentino. Publicado en SAIJ. Sistema Argentino de Información Jurídica. 26 de octubre de 2016. Id SAIJ: DACF160582.
[5] Ya a nivel local han existido antecedentes acerca del empleo de estas herramientas en materia de contratos electrónicos de compraventa. Podemos mencionar el caso de la suscripción con firma electrónica de un boleto sobre un lote localizado en la Prov. de San Luis, siendo que el documento fue posteriormente certificado en la blockchain de Bitcoin. La operación fue llevada a cabo por el estudio Bildenlex Abogados en base a la plataforma proporcionada por la empresa Signatura. Ver mas en: https://www.iproup.com/blockchain/1194-firma-digital-contrato-inteligente-app-Exclusivo-se-firmo-en-Argentina-la-primera-operacion-inmobiliaria-en-blockchain
[6] Art. 1356 CCCN. Hay contrato de depósito cuando una parte se obliga a recibir de otra una cosa con la obligación de custodiarla y restituirla con sus frutos.
[7] Aunque ciertamente es válido decir que la mayoría de estos portales proveen certificaciones gratuitas a sus usuarios, en mayor o menor medida.
[8] El artículo 36 del decreto mencionado entiende por Servicio de Confianza al servicio electrónico prestado por un tercero de confianza relativo a: 1. La conservación de archivos digitales. 2. La custodia de declaraciones de voluntad realizadas en formato electrónico, contratos electrónicos, y toda otra transacción que las partes decidan confiar a un tercero depositario. 3. La notificación fehaciente de documentos electrónicos. 4. El depósito de declaraciones de voluntad realizadas en formato electrónico. 5. La operación de cadenas de bloques para la conservación de documentos electrónicos, gestión de contratos inteligentes y otros servicios digitales. 6. Los servicios de autenticación electrónica. 7. Los servicios de identificación digital. 8. Otras prestaciones que determine el Ente Licenciante.
A su vez, el artículo 37 del anexo establece que, localmente, podrán brindar servicios de confianza las personas humanas, jurídicas, consorcios, entes públicos, entes públicos no estatales, de acuerdo a los procedimientos, estándares y condiciones que determine la Secretaría de Modernización Administrativa de la Secretaría de Gobierno de Modernización de la Jefatura de Gabinete de Ministros.
Cabe destacar, que las normas comentadas, delimitaron la figura del tercero de confianza en términos similares a la legislación española, pero con mayor amplitud, al enunciar expresamente a los diferentes servicios prestados por los terceros de confianza y facultando incluso a la autoridad competente, a incluir otras actividades dentro de dichos servicios.
[9] Sobre los aspectos técnicos que revisten dichos portales web, nos remitimos a lo ya tratado con anterioridad en: BIELLI G. E. Terceros de confianza y certificación de prueba electrónica. Una nueva frontera en materia de probática. Publicado en el Diario La Ley. 6 de junio de 2019. Cita online: AR/DOC/1629/2019.
[10] Solo a título ilustrativo, se pueden mencionar las siguientes empresas que ofrecen sus servicios como terceros de confianza en materia contractual: la empresa española Logalty (https://www.logalty.com) o Signaturit (https://www.signaturit.com/es), y a nivel local, Signatura (https://signatura.co/).
[11] Es menester acotar, que la certificación de estos documentos a través de un tercero de confianza no les otorga el carácter de instrumento público, toda vez que los portales no reúnen los requisitos exigidos el artículo 290 del Código Civil y Comercial de la Nación, como es la participación de un notario u oficial público dando fe de la existencia de las declaraciones vertidas.
[12] Según la doctrina, existe un criterio restrictivo que pondera a la Firma Digital como la única metodología de suscripción equiparada a la firma ológrafa o manuscrita, por lo que los documentos digitales con firma electrónica constituyen instrumentos particulares no firmados. El criterio doctrinario más amplio, afirma que el Código Civil y Comercial de la Nación y la Ley y 25.506 de Firma Digital se complementan en esta materia y que, en consecuencia, debe entenderse que dichos documentos suscriptos firma electrónica si están efectivamente firmados, correspondiendo posteriormente al juez analizar cada caso en particular, a los efectos de determinar la mayor o menor fuerza probatoria de los subtipos de firma electrónica según la infraestructura tecnológica que los respalde y en razón del artículo 319 del CCCN. (BATISTA, A., «¿Están legalmente ‘firmadas’ las presentaciones electrónicas efectuadas en el Sistema de Notificaciones y Presentaciones Electrónicas de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires?», publicado en elDial, 06/07/2017. Citar: elDial DC233C).
[13] LEIVA FERNÁNDEZ, L. F. P., en ALTERINI, J. H. (Dir.): “Código Civil y Comercial comentado. Tratado exegético.” 2ª ed. Thomson Reuters La Ley. Bs. As. T. V. pág. 325.
[14] El artículo 333 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación establece: “Con la demanda, reconvención y contestación de ambas, deberá acompañarse la prueba documental y ofrecerse todas las demás pruebas de que las partes intentaren valerse. Cuando la prueba documental no estuviere a su disposición, la parte interesada deberá individualizarla, indicando su contenido, el lugar, archivo, oficina pública o persona en cuyo poder se encuentra. Si se tratare de prueba documental oportunamente ofrecida, los letrados patrocinantes, una vez interpuesta la demanda, podrán requerir directamente a entidades privadas, sin necesidad de previa petición judicial, y mediante oficio en el que se transcribirá este artículo, el envío de la pertinente documentación o de su copia auténtica, la que deberá ser remitida directamente a la secretaría, con transcripción o copia del oficio. Si se ofreciera prueba testimonial se indicará qué extremos quieren probarse con la declaración de cada testigo. Tratándose de prueba pericial la parte interesada propondrá los puntos de pericia”.
[15] Ya hemos definidlo al “hash” como una cadena alfanumérica hexadecimal generada a partir de la aplicación de un algoritmo que debe identificar de manera inequívoca un determinado documento electrónico, de tal manera que el menor cambio realizado sobre el mismo, sea rápidamente detectado y visualizado. Puede verificarse en forma online a través de diferentes sitios web de acceso público como https://md5file.com/calculator o en forma local descargando una aplicación como bien puede ser “MD5 & SHA Checksum Utility” mediante el sitio http://descargar.cnet.com/MD5-SHA-Checksum-Utility/3000-2092_4-10911445.html). BIELLI, G.E.: “Los mensajes de WhatsApp y su acreditación en el proceso civil”. Publicado en La Ley. 29/10/2018 – Cita online: LL AR/DOC/1962/2018.
[16] Aclaramos que la gran mayoría de la información surgirá a través del certificado emanado por el tercero de confianza.
[17] Debe expresarse de acuerdo a la hora vigente en la República Argentina, aun cuando la certificación indique la hora del lugar en donde se encuentre el servidor del tercero de confianza o utilice la hora UTC (Coordinate Universal Time). El UTC es el principal estándar o notación del horario, mediante el cual, los países regulan y sincronizan los relojes y el tiempo. Como ejemplo se puede acotar, que, para Buenos Aires, la hora “11:00:00 -0300” corresponde a la hora 11:00:00 con 3 horas menos respecto de la hora universal UTC. El – 0300 se utiliza para expresar la diferencia horaria. Entonces, cuando en Bs. As. el reloj marca 11 hs, UTC marca 14 hs o 2 pm. Fuente: https://es.wikipedia.org/wiki/Tiempo_universal_coordinado).
[18] Ejemplo: Logalty, S.L. es una empresa inscrita en el Registro Mercantil de Madrid, tomo 22.055, folio 60, hoja M-393.315. Es considerado un prestador cualificado de servicios de confianza, conforme al Reglamento (UE) nº 910/2014, de 23 de julio (Reglamento eIDAS), ofreciendo servicios de expedición de certificados cualificados. Sitio web: https://www.logalty.com/.
[19] Ejemplo: 54.247.116.13.
[20] Ejemplo: Mozilla/5.0 (X11; Linux x86_64) AppleWebKit/537.36 (KHTML, like Gecko) Chrome/59.0.3071.86 Safari/537.36.
[21] Ejemplo de SHA256: 196960b1921ae7d3f8e596e44e922c9b1f7801a592a1a809b67c97d91b14853c).
