En épocas de COVID-19, y después también.»
Por Gaston Enrique Bielli y Carlos J. Ordoñez.
SUMARIO: I. Introito. La prueba electrónica. II. Metodologías tradicionales empleadas para la incorporación de prueba documental electrónica por parte de los litigantes. Impedimentos actuales. III. Los servicios privados de almacenamiento en la nube. Aspectos relativos al contrato informático. Pautas para la incorporación de prueba electrónica mediante servicios privados de almacenamiento en la nube. Conclusiones.
Introito. La prueba electrónica.
Nosotros ya hemos definido a la prueba electrónica como aquella prueba cimentada en la información o datos, con valor probatorio, que se encuentran insertos dentro de un dispositivo electrónico o que hubiera sido transmitida por un medio afín, a través de la cual se adquiere el conocimiento sobre la ocurrencia o no de hechos que las partes hayan afirmado como fundamento de sus derechos, o cuestionados, y que puedan ser invocados dentro de un proceso judicial.
La doctrina especializada ha sostenido oportunamente que, a diario, asistimos a la incorporación de la comunicación electrónica a nuestras vidas, en virtud de lo cual se originan nuevas formas de expresión del consentimiento, mediante la digitalización de la voluntad de los sujetos intervinientes -el correlato de la manifestación ha sido transformado en bits-, a lo que se suma la maravillosa versatilidad del documento electrónico para representar prácticamente todo lo representable (imagen, sonido, movimiento).[1]
En el ejercicio actual del derecho, cada vez es más frecuente que los letrados litigantes sean consultados sobre la ocurrencia de hechos o actos jurídicos que de alguna manera se encuentran mediados por elementos relativos a la evidencia electrónica.
Y esta tendencia, se ha visto totalmente incrementada con los cambios bruscos que se están gestando en la sociedad, producto de la pandemia desatada por la propagación del famoso y temido coronavirus (COVID-19), que desde fines del año pasado y comienzos de este mantiene en vilo al mundo entero.
La emergencia sanitaria declarada a mediados de marzo del año 2020 (Decreto 260/2020) y el comienzo del aislamiento social, preventivo y obligatorio dispuesto por el Poder Ejecutivo Nacional (Decreto 297/2020 y sus sucesivas prorrogas), marcaron el inicio de una carrera contra reloj para sortear inteligentemente las grandes consecuencias de la paralización económica, institucional y social del país.
En ese afán, el uso de las tecnológicas de la comunicación y la información (TIC) se convirtió en el único refugio disponible en este atolladero para albergar muchísimas actividades que forman parte de la vida diaria de las personas (v.gr. trabajo, educación, espaciamiento, etc.).
Muchas instituciones, publicas y privadas, como así también muchos de nosotros, nos vimos obligados a modificar nuestros hábitos y, en algunos casos, a implementar nuevas estructuras organizativas que se ajusten a la flexibilidad y el dinamismo del mundo virtual. El uso de correos electrónicos, mensajes instantáneos, videoconferencias, nubes y de modernas vías telemáticas de interacción, se convirtieron en moneda corriente en todos los ámbitos.
Y de la noche a la mañana, todo se traslado al ciberespacio. No hubo tiempo para largos e interminables debates, ni para la incorporación de paulatinas innovaciones, tampoco para el aprendizaje de nuevas destrezas o habilidades. Y así, sin querer queriendo, pasamos a generar un descomunal cumulo de información que únicamente queda almacenada en registros informáticos.
A la par de este fenómeno, la Administración de Justicia tuvo que poner un stop en muchos aspectos de la rutina diaria, para resguardar la integridad física de todos aquellos que forman parte de este sistema complejo y reprogramar la prestación del servicio a las vicisitudes del panorama reinante.
En la Provincia de Buenos Aires, la Suprema Corte de Justicia dispuso asueto en toda la jurisdicción, con suspensión de términos procesales y sin perjuicio de la validez de los actos que se cumplan, estableciendo durante la misma una prestación mínima del servicio de justicia, por turnos, que se limitara a la atención de los asuntos de urgente despacho o que por su naturaleza no admitan postergación (Res. 386/20).
Complementariamente, se fueron agregando nuevas previsiones temporales tendientes a reglar el funcionamiento de las dependencias durante este excepcionalísimo periodo, entre diversas medidas, se permitió el teletrabajo de agentes judiciales; se restringió la atención al publico (personas citada o cuya petición no pueda canalizarse por medios electrónicos); se suspendieron todas las audiencias fijadas (salvo aquellas que sean urgentes y no impliquen riesgos para la salud de las personas); se impuso que cualquier tramite, gestión, información u otras actuaciones necesarias y urgentes deberán canalizarse por las vías telemáticas existentes); se creo la figura del depositario judicial de escritos en soporte papel (reservado para presentaciones no consideradas de mero tramite efectuadas por letrados patrocinante); se ampliaron los supuestos que pueden ser notificados por medios electrónicos (Res. 10/20).
También se modifico el régimen de ingreso de causas, permitiéndose en un primer momento que las mismas sean presentadas directamente ante la dependencia judicial de turno (Res. 10/20). Unos pocos días después, se habilito el ingreso excluyente de las mismas a través del Portal de Notificaciones y Presentaciones Electrónicas (Res. 15/20 SP). Y más recientemente se resolvió la implementación del expediente electrónico, a partir del 27 de abril del corriente (Ac. 3975/20).
Por su parte, el orden nacional, la Corte Suprema de Justicia, preliminarmente declaro inhábiles los días 16 a 31 de marzo del corriente, disponiéndose la presentación mínima del servicio de justicia y la suspensión de la atención al publico, salvo para las actuaciones procesales indispensables. Además, se impuso que todas las presentaciones deberán canalizarse a través del IEJ y mediante el uso de firma electrónica (Acordada Nº 4/20).
Luego, se decretó una feria judicial extraordinaria -por razones de salud publica-, habilitándose el teletrabajo y fijando una serie de directivas tendientes a garantizar la prestación del servicio en ese periodo (Acordada Nº 6/20).
Las Acordadas Nº 11/20 y 12/20, marcaron el inicio de una nueva era al aprobar el uso de la firma electrónica y digital respectos de todos los magistrados y funcionarios del fuero, dispensándose del uso del soporte papel en tales supuestos, y quedando lo resuelto en soporte electrónico. Asimismo, se creo un mecanismo de recepción por medios electrónicos de demandadas, ante todas las cámaras nacionales y federales del país, de conformidad a la jurisdicción y competencias de cada una de ellas, asignándose al efecto una cuenta de correo oficial y en la cual se recibirán los nuevos ingresos de causas.
A la luz de todo este panorama, queda en evidencia que la prueba electrónica marcara la suerte de los pleitos que se vayan ingresando en la justicia, y que ante la coyuntura actual que estamos atravesando, los medios tradicionales de incorporación de prueba (a través de un soporte papel y/o mediante un formato físico óptico) no resultan viables, ni lo serán por mucho tiempo.
Visualizamos aquí que a los operadores judiciales se nos presenta un nuevo desafío, que deberemos sobrellevar exitosamente para poder exprimir todos los beneficios que brindan las nuevas tecnologías en materia probatoria.
Pues bien, sin ánimo de brindar un tratamiento totalmente acabado de la cuestión, sino más bien de empezar a esbozar algunas primeras conceptualizaciones, diferenciaciones, explicaciones y conclusiones sobre la temática en tratamiento, es que intentaremos entablar un marco de actuación factible y aplicable para la incorporación de prueba electrónica frente a esta pandemia, desde el punto de vista del derecho procesal.[2]
Metodologías tradicionales empleadas para la incorporación de prueba documental electrónica por parte de los litigantes. Impedimentos actuales.
La fugacidad y fragilidad de las fuentes probatorias de origen electrónico hacen que exista un riego latente a su desaparición, adulteración o contaminación, antes de llegar a conocimiento del magistrado para su correcta valoración. Esto también se ve abonado por la inmaterialización propia del gran cumulo de información que las conforman, que se encuentra encofrada en uno o varios registros físicos que la almacenan y la hacen ininteligible a nuestros sentidos.
Entonces, en muchas ocasiones nos veremos obligados a su representación previa, para poder llevar al juez, en su caso, el contenido que las mismas enseñan antes que se esfumen, desaparezcan, o llegado el caso, sean corrompidas.
Esta representación se podrá producir de una manera objetiva mediante documentos, conforme una de las mayores virtudes que revisten es mostrar, en forma física o digital, los datos que contienen, transmiten hechos, actos, acontecimientos, cuya existencia puede ser clave para el pleito (v.gr. fotos, videos, documentos físicos, archivos electrónicos, etc.).
En esa senda, Carbone precisa que determinar la autoría – autenticidad, garantizar la integridad-genuinidad del dato que se aportará al proceso, asegurar la estabilidad del dato en cuanto a la dificultad de su hallazgo que puede desaparecer en segundos, impone imaginar nuevos procedimientos para su eficaz captación, debiéndose preconstituir prueba la que luego se ofrecerá en el proceso.[3]
Como observará el lector, asoma con meridiana importancia el concepto de preconstitución de prueba, sobre el cual diremos que engloba a todas aquellas fuentes que en cierta medida fueron creadas por las partes (sin intervención del juez), ya sea al momento del negocio jurídico, por ejemplo, un contrato, o con posterioridad a él, verbigracia, un acta de constatación o una certificación extendida por un tercero de confianza o un testigo virtual, con el objeto de representar elementos de convicción ante una eventual disputa o conflicto.
Los documentos físicos y las actas notariales, partiendo desde la escritura, fueron los actores principales e históricos de esta función preconstitutiva, pero hoy en día existen otros participes en la escena (los documentos electrónicos), en donde sobresale un formato totalmente diferente, más versátil, flexible y dinámico, que además posee idéntica eficacia probatoria que su equivalente en soporte papel, siendo inclusive, en algunos casos (v.gr. documentos con firma digital), más seguros y confiables que sus antecesores.
Aclarado lo anterior, el artículo 333 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, establece: “Con la demanda, reconvención y contestación de ambas, deberá acompañarse la prueba documental y ofrecerse todas las demás pruebas de que las partes intentaren valerse. Cuando la prueba documental no estuviere a su disposición, la parte interesada deberá individualizarla, indicando su contenido, el lugar, archivo, oficina pública o persona en cuyo poder se encuentra. Si se tratare de prueba documental oportunamente ofrecida, los letrados patrocinantes, una vez interpuesta la demanda, podrán requerir directamente a entidades privadas, sin necesidad de previa petición judicial, y mediante oficio en el que se transcribirá este artículo, el envío de la pertinente documentación o de su copia auténtica, la que deberá ser remitida directamente a la secretaría, con transcripción o copia del oficio”.[4]
La regla general en materia de prueba documental reside en que las partes tienen que acompañar todos los documentos que intenten utilizar como respaldo de sus pretensiones, siempre y cuando los mismos se encontraren en su poder en ese momento. Y como axioma general, consideramos que no existe impedimento alguno para que las partes anexen el archivo telemático en su formato original, en la medida que esté en poder de las mismas, independiente del tamaño y del contenido del mismo, dada la enorme capacidad de almacenamiento de los soportes existentes en el mercado y su variedad (CD, DVD, Blu-ray, pendrive, etc.).
Hay que tener presente que, como dice la norma, deberán ofrecerse todas las demás pruebas de que las partes intentaren valerse, por lo que habrá que adoptarse las previsiones que corresponda, para mejorar -en su caso- la robustez de los documentos electrónicos acompañados, ya sea mediante prueba pericial, informativa, testimonial o cualquier otra que estimemos necesaria.
Y aquí se constituye la única manera de resguardar en debida forma el pleno ejercicio del derecho de defensa en juicio, la bilateralidad del proceso y la vigencia del contradictorio. La exigencia de la incorporación inicial de toda la prueba documental, inclusive la de origen electrónico, tiende a evitar sorpresas procesales, evitando desigualdades o tratos diferenciales, que podrían traducirse en situaciones de indefensión.
Consecuentemente, la parte que es citada a intervenir en un proceso donde existe prueba de origen telemático, tiene derecho a ser notificada con copia de todos los elementos existentes en la causa, incluso los de naturaleza inmaterial.
Ahora bien, ¿cómo se producirá la materialización probatoria del documento electrónico? Veamos el ejemplo tradicional de un simple chat de WhatsApp mediante el cual se suscitaron los hechos motivo del pleito.
A dichos efectos, consideramos indispensable que el letrado acompañe por el documento electrónico donde conste el intercambio suscitado. Y aquí, bien se podría exportar el conjunto de mensajes intercambiados desde la misma aplicación de forma nativa, o a través de aplicaciones externas.[5]
Cumplido este paso y generado el archivo correspondiente, es necesario chequear el hash de dicho archivo[6] y una vez obtenido el mismo, grabar el documento en un dispositivo óptico (no regrabable cerrando la correspondiente sesión de grabación) que será eventualmente acompañado al proceso judicial y peritado en el momento oportuno.
Para Veltani es importante aclarar que las comunicaciones deben acompañarse completas, es decir, sin ningún tipo de edición o modificación. En caso de querer resaltar algún pasaje específico, ello deberá hacerse en el escrito (demanda o contestación, en su caso), pero de ningún modo modificar las comunicaciones.[7]
Como agregado, en el escrito de inicio, se deberá consignar respecto a este punto, la siguiente información (además de la correspondiente transcripción del intercambio entre otras cuestiones propias de la fuente)[8]:
- Fecha y hora en que se produjo la extracción.
- Sistema operativo y versión del sistema operativo del dispositivo donde se produjo la extracción. (Ej. Android 9.0)
- Breve resumen de cómo se efectuó el proceso de extracción y que aplicaciones intervinieron en el mismo, detallando sus respectivas versiones. (Ej. para el proceso de grabación de uso Nero Burning Room V.4.17)
- Codigo hash de cada uno de los documentos electrónicos acompañados.
- Cualquier otro dato vinculante que el lector encuentre necesario consignar.
Pues bien, siempre hemos aconsejado dicha metodología de incorporación de prueba electrónica al proceso, conforme consideramos que la misma se constituye como la mas simple entre las existentes, dentro del marco de seguridad que provee el dispositivo óptico.
Dado el contexto actual, difícilmente podamos acompañar un CD o DVD al proceso, mas aun teniendo en consideración que la gran mayoría de los poderes judiciales de las diversas provincias han proclamado el integro inicio electrónico de demanda a través de sus sistemas de gestión judicial, constituyendo al letrado como depositario de la documentación que requiera acompañarse, es decir, sin necesidad de incorporar el soporte físico.[9]
Y, aunque algunos de estos portales poseen mecanismos informáticos de acompañamiento de prueba electrónica (como, por ejemplo, al permitirse adjuntar audios, videos, documentos en pdf, entre otros, a través del sistema), estos no son la mayoría.
Entonces, cabe preguntarnos, ¿qué opción tiene el letrado que desee acompañar un chat de WhatsApp donde se visualice el material probatorio, o un encabezado de un correo electrónico, o un documento emitido por un tercero de confianza[10], o un contenido audiovisual?
Es aquí donde toman relevancia los servicios privados de almacenamiento en la nube.
Los servicios privados de almacenamiento en la nube.
El almacenamiento en la nube es un modelo de resguardo de documentos electrónicos en el que la información se deposita en grupos lógicos (o logical pools).[11] Permite guardar datos y archivos en una ubicación externa a la que se accede a través de Internet o una conexión de red privada dedicada.
El proveedor aloja, asegura, administra, mantiene los servidores y la infraestructura asociada garantizando que el usuario tenga acceso a los datos siempre que los necesite, a través de diferentes interfaces como un servicio web (web service), interfaz de programación de aplicaciones (API), interfaz de usuario (interfaz web) o alguna otra seleccionada por el cliente para su operatividad habitual.
Entonces, adelantamos que los proveedores de almacenamiento en la nube, son responsables de mantener los datos disponibles y accesibles, como así también, consagrar un entorno físico protegido asegurando su funcionamiento óptimo.
Y actualmente, no son pocos los individuos que utilizan estos servicios, ya sea de forma gratuita o mediante un abono, contratando electrónicamente con los mas diversos proveedores, entre los que podemos mencionar – como los más relevantes a la fecha – a Google Drive[12], OneDrive[13],iCloud[14] y Dropbox[15].
Aspectos relativos al contrato informático.
Primariamente, definimos al contrato electrónico como el acuerdo de voluntades entre dos o más partes, quienes expresan su consentimiento de manera virtual, a través de diversos artefactos tecnológicos y del uso de redes locales o globales de comunicación, con la finalidad de obligarse y producir determinados efectos jurídicos patrimoniales, y con independencia de cualquier limite físico, geográfico o temporal.[16]
Quedan englobados dentro de esta amplia noción no sólo los contratos celebrados a través de internet, sino también todos aquellos que se realizan valiéndose de artefactos o dispositivos electrónicos de variada naturaleza y redes locales, zonales o regionales informáticas, por ejemplo, los contratos que se realizan mediante el uso de una tarjeta magnética o de aproximación, las operatorias comerciales efectuadas en cajeros automáticos, etcétera.
Resulta indistinto el tipo de aparato tecnológico utilizado para llevar adelante la operatoria, pudiendo valerse cualquiera de los sujetos indistintamente de una computadora de escritorio, notebook, Tablet, Smartphone, Smart Tv, consola de videojuegos (v.gr. PlayStation, X Box), reloj inteligente, decodificador de televisión por cable o satelital, entre muchísimos otros.
Por su lado, el contrato informático es el acuerdo de voluntades entre dos o más partes, quienes expresan su consentimiento con la finalidad de obligarse y crear, regular, modificar, transferir o extinguir derechos y obligaciones estrictamente vinculadas a bienes y/o servicios informáticos.
Son bienes informáticos los elementos que forman el sistema: hardware y software. Son servicios informáticos todos aquellos que sirven de apoyo y complemento a la actividad informática.[17]
Un contrato informático no presupone necesariamente la configuración de un contrato electrónico, en tanto se tratan de dos conceptos totalmente distintos. En otras palabras, los contratos informáticos pueden -o no- materializarse por medios electrónicos, no siendo un requisito de los mismos la modalidad virtual para su celebración.
Podemos encontrarnos con contratos informáticos que a su vez sean contratos electrónicos o contratos tradicionales o contratos parcialmente electrónicos, dependiendo de la vía elegida por las partes al efecto. En los contratos electrónicos, a diferencia de los contratos informáticos, resulta irrelevante el contenido o finalidad del mismo, pudiendo versar sobre bienes o servicios informáticos o sobre cualquier otra materia de interés de los contrayentes.
Precisamente, cuando se contrata ante un proveedor de servicios de almacenamiento en la nube, estaremos frente a un contrato informático que, a su vez, se constituye como un contrato electrónico en razón de que la vía de materialización es completamente digital (hay un contrato de adhesión previamente establecido por el oferente en su entorno web y, consecuentemente, una aceptación que se produce a través de la modalidad click wrap agreement).
Pasando a las cláusulas relevantes sobre la propiedad del contenido vertido en las plataformas, Google Drive, por ejemplo, establece que: “La plataforma te permite subir, enviar, guardar y recibir contenido… tu contenido sigue siendo tuyo. No reclamamos la propiedad de ninguno de tus contenidos, lo que incluye los textos, datos, información y archivos que subas, compartas o almacenes en tu cuenta de Drive. Los Términos del Servicio de Google otorgan a Google una licencia limitada al propósito de operar y mejorar los servicios de Google Drive. Por lo tanto, si decides compartir un documento con alguien o quieres abrirlo en otro dispositivo, podemos ofrecerte esa funcionalidad… Google Drive también te permite colaborar en el contenido de otros usuarios de este servicio. El «propietario» del contenido es quien controla el contenido en sí y su uso”.
En lo pertinente a la temática aquí tratada, se agrega que: “Las opciones para compartir de Google Drive te permiten controlar lo que otros usuarios pueden hacer con tu contenido de Google Drive. Los ajustes de privacidad de tus archivos dependen de la carpeta y de la unidad en que se encuentren. No usaremos tu contenido en campañas de marketing ni promocionales”.[18]
Por su lado, Dropbox menciona al respecto: “Al usar nuestros Servicios, nos proporcionas tus archivos, contenido, mensajes, contactos, etc. («Tus archivos»). Tus archivos son tuyos. Estas Condiciones no nos conceden derechos sobre Tus archivos, excepto los derechos limitados que nos permiten prestar los Servicios. Necesitamos tu autorización para llevar a cabo ciertas acciones, como alojar Tus archivos, crear copias de seguridad y compartirlos cuando nos solicites hacerlo…”
Como conclusión preliminar sobre este acápite, podemos sostener que la prueba electrónica resguardada en el servicio de almacenamiento en la nube contratado por el letrado, solo será propiedad de él, siendo que aquellos terceros (al contrato) que intenten visualizar el contenido, únicamente podrán hacerlo mediante los permisos que previamente hayan sido concedidos por el profesional. Cuestión que trataremos de manera subsiguiente.[19]
Pero no podemos dejar de mencionar que, en el caso de optarse esta metodología, será necesario tener en cuenta ciertas consideraciones.
- A) El letrado deberá mantener activa la cuenta de usuario durante la totalidad que perdure el proceso.
- B) El letrado deberá mantener inalterable la carpeta desde el momento en que se inicia la demanda hasta la sentencia definitiva, no pudiendo realizar ningún tipo de supresión de información, alteración o agregado sobre el contenido de la misma, a fin de consagrar la autenticidad e integridad de la fuente probatoria.
- C) Como veremos más adelante, el letrado deberá únicamente conceder acceso a la carpeta mediante permiso de lectura.
- D) El usuario deberá respetar las condiciones contractuales que posee cada plataforma. Al respecto, Dropbox sostiene que se reserva el derecho de suspender o rescindir el acceso a sus servicios con o sin previo aviso en los siguientes casos: si el usuario infringe sus condiciones, o si utiliza los servicios de un modo que podría generar un riesgo real de daños o pérdidas para la empresa u otros usuarios, o si el usuario no posee una cuenta paga y no accedió a la plataforma durante doce meses consecutivos.
Ante la ocurrencia de cualquiera de los supuestos mencionados anteriormente, la plataforma emitirá un aviso con anticipación razonable a través de la dirección de correo electrónico asociada con la cuenta de usuario del letrado a fin de que pueda tomar intervención y subsanar la conducta acaecida.
A su vez, la plataforma menciona expresamente que, en su caso, se otorgará la oportunidad de exportar los archivos existentes en el almacenamiento a una carpeta local del computador propiedad del letrado. Y se aclara, que si luego de cursado el aviso, el usuario no interviene, se procederá a rescindir o suspende la cuenta.[20]
- E) El letrado deberá velar por el resguardo de las contraseñas empleadas para el acceso a la plataforma, como así también, mantener actualizada la información de la cuenta.
- F) Deberá exigírsele a la dependencia judicial que cumpla su rol de depositario judicial de los instrumentos acompañados por las partes y en cumplimiento de ello, resguarde a través de mecanismos internos la integridad de los mismos, a los efectos de permitir su disponibilidad durante toda la tramitación del pleito.[21]
Pautas para la incorporación de prueba electrónica mediante servicios privados de almacenamiento en la nube.
Pues bien, ya nos hemos referido a como se incorpora tradicionalmente la prueba documental electrónica en los acápites anteriores. A su vez, hemos manifestado los impedimentos existentes, a la fecha, cuando se quiere incorporar el archivo a través de un soporte óptico.
Aclarado lo anterior, en este punto utilizaremos a los servicios de almacenamiento en la nube con el objeto de sortear las problemáticas esgrimidas.
En vistas a lo mencionado, vemos necesario seguir una serie de pasos con el objeto de procurar la integridad del documento electrónico. A modo explicativo, retomaremos el caso del chat de WhatsApp.
Es así que nuevamente procederemos a exportar el conjunto de mensajes intercambiados entre las partes, tal como lo veníamos realizando, solo que en vez de proceder a su grabado en un dispositivo óptico, utilizaremos alguna de los sistemas anteriormente mencionados. Y en razón de las funcionalidades que nos permiten estas herramientas, subiremos la carpeta donde consta el chat exportado a la plataforma de almacenamiento en la nube seleccionada previamente por el letrado.[22]
Cumplido lo anterior, chequearemos el hash de dicho archivo.
Y, por último, procederemos a obtener el hipervínculo[23] de la carpeta mencionada donde se encuentren alojados el conjunto de documentos, a fin de consignarlo en la demanda para su posterior acceso por parte del juez, o del especialista informático designado en autos. Pero, visualizamos que es de vital importancia aquí, otorgar únicamente permisos de lectura sobre la información y no así de escritura. [24]
El permiso de lectura procurara la sola visualización y descarga de los documentos alojados en la nube, manteniendo inalterable el contenido de los originales que se encuentran dentro del ecosistema de la plataforma velando por su autenticidad. Esta medida de seguridad es esencial, conjuntamente con el hasheo de los documentos electrónicos, a fin de establecer la integridad de la prueba.
Sobre este punto, en el escrito de inicio se deberá consignar la siguiente información[25]:
- Fecha y hora en que se produjo la extracción consignando el momento de inicio y el momento de finalización.
- Sistema operativo y versión del sistema operativo del dispositivo donde se produjo la extracción. (Ej. Android 9.0)
- Plataforma de almacenamiento en a la nube empleada.
- Los datos del titular de la cuenta de usuario utilizada en dicha plataforma (como su nombre de usuario, correo electrónico vinculado, país de creación de la cuenta, y cualquier otra información que surja de la sección “Perfil”).
- Breve resumen de cómo se efectuó el proceso de extracción y que aplicaciones intervinieron en el mismo, detallando sus respectivas versiones. Si se hubiera utilizado la app móvil para la carga, se deberá consignas la versión de la plataforma (Ej. Dropbox 9.01).
- Link de enlace a la carpeta donde se encuentran alojados los documentos electrónicos (ej.: https://1drv.ms/u/s!Agw1K9mMq3ZmoVzyf1c4SJ2nok6o?e=) mencionando el permiso otorgado sobre dicha carpeta (como ya sostuvimos, será de solo lectura a fin de mantener la requerida integridad).
- Nombre de cada uno de los archivos incluidos en la carpeta y tipo de extensión (ej.: chatwhatsappgalindez.txt).
- Codigo hash de cada uno de los documentos electrónicos existentes en la carpeta.
- Cualquier otro dato vinculante que el lector encuentre necesario consignar.
Por último, consideramos viable solicitar que el perito informático designado en autos efectué un informe sobre el funcionamiento del servicio de almacenamiento en la nube empleado, su historia, reputación y trayectoria histórica como así también establezca el carácter de autenticidad sobre los datos que aporta mediante el hipervínculo consignado.
Inviolabilidad de estos archivos almacenados en la nube.
Piescirovsky, señala que al tratar sobre la protección del estudio jurídico, el legislador, nunca se imaginó que la documentación del letrado en relación a sus clientes, o al revés la documentación de los clientes en relación a la tarea del abogado, pudiese ser almacenada en otro lugar físico que su estudio jurídico físico, y nunca virtual.[26]
En efecto, las leyes 23.187 (regulatoria de la profesión de abogado en la Capital Federal) y 5.177 (regulatoria de la profesión de abogado en la Provincia de Buenos Aires), únicamente se limitan a consagrar la inviolabilidad del estudio profesional, sin brindarnos un concepto del mismo, ni tampoco precisan sus limites.
La proliferación del almacenamiento de información vinculada al ejercicio profesional en servicios de nube de uso estrictamente personal del abogado, dinamito totalmente el concepto primitivo del estudio jurídico, al cual estábamos acostumbrados. Hoy podemos afirmar, sin sonrojarnos, que este espacio físico poco a poco se va trasladando al ciberespacio y que esta destinado a marcar a fuego el futuro de la profesión.
Esta circunstancia no fue pasada por alto por el Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires, quien expresamente reconoció que la transformación digital ha permitido que la documentación sea manipulada no solamente en formato físico y que la misma muchas veces ni siquiera se encuentre alojada en un soporte físico, sino que puede encontrarse en servicios en la nube, para acceder a la misma desde cualquier computadora o smartphone.[27]
En ese entendimiento, con gran acierto, COLPROBA con fecha 14/02/2020 dictó la Circular Nº 6748 con la finalidad de redefinir el concepto de “estudio profesional”, aggionando el mismo a los tiempos que corren.
Efecto, la citada disposición establece que a los fines previstos en el art. 69 de la Ley 5177 cabe considerar como “estudio profesional” al conjunto de bienes materiales, inmateriales, digitales, electrónicos y de todos aquellos soportes utilizados por los profesionales para llevar a cabo sus tareas (art. 1).
Asimismo, determina que la inviolabilidad del estudio profesional y/o jurídico trasciende el ámbito edilicio y debe extenderse a equipos informáticos, computadoras, tablets, smartphones, comunicaciones por cualquier medio, plataformas donde el profesional almacene documentación, servicios de mensajería instantánea y/o correo electrónico, servicios de almacenamiento en la nube o físicos, redes sociales y afines donde pueda existir información compartida por algún justiciable con su letrado y en tal sentido amparada por el secreto profesional (art. 2).
Conclusiones.
Durante la vigencia del asilamiento social, preventivo y obligatorio, estamos siendo testigos del abrumador crecimiento de la información que circula en la red y en dispositivos electrónicos de diversa naturaleza, cuyo contenido puede llegar a ser trascendental para formar convencimiento en juez sobre la ocurrencia de hechos o actos acontecidos durante este excepcional periodo.
De igual forma, producto de las transformaciones drásticas en las vías de acceso al servicio de justicia y las restricciones existentes en la presentación de instrumentos físicos, los portales oficiales judiciales se erigen como el único carril disponible para el ingreso de elementos probatorios al proceso y están destinados a convertirse en la modalidad por excelencia de los expedientes electrónicos, desplazando los tradicionales medios de ofrecimiento.
No existen impedimentos procesales de ningún tipo, para que los profesionales empiecen a valerse de servicios de almacenamiento en la nube con el objeto de acompañar prueba electrónica al expediente, más aún en la coyuntura reinante. La amplia capacidad de carga de archivos y la ausencia de limitaciones en los formatos empleados, constituyen ventajas de peso a la hora de elegir esta modalidad y que, además, permite sortear con éxito las limitaciones existentes en las plataformas de envíos de escritos disponibles en la actualidad.
Aunque, en razón de lo novedoso de la temática (al menos en el ámbito jurisdiccional), es importante que el profesional adopte los recaudos del caso y sea celoso del cumplimiento de las pautas tratadas y estudiadas a lo largo del presente, garantizándose así la preservación del material probatorio y el normal desenvolvimiento del proceso.
A fin agilizar el ingreso de prueba bajo estos parámetros, es importante que, en lo inmediato, los Poderes Judiciales incorporen nuevos mecanismos de almacenamiento de archivos virtuales (v.gr. servicio de nube del juzgado o similar), para permitir la descarga y resguardo judicial de la prueba ofrecida bajo esta modalidad.
La presentación de soportes tangibles de almacenamientos de datos (pendrive, cd, dvd, etc.), es una practica que esta destinada a desaparecer del mundo jurisdiccional actual, que cada vez se aferra más fuerte a la idea de un expediente íntegramente digital y al manejo excluyente de archivos intangibles, prescindiendo de referentes físicos.
[1] QUADRI, G. H.: Prueba electrónica: medios en particular”, en Camps, Carlos E.: Tratado de derecho procesal electrónico- Ed. Abeledo Perrot – Bs. As. – 2015 – págs. 577/741
[2] Aclaramos que, dada la extensión del presente trabajo, aquí haremos un exhaustivo análisis sobre las vías de incorporación de la prueba documental electrónica, mas no así de la fuente probatoria en particular siendo que, a dichos efectos, nos remitimos a obras previamente publicadas. Para ampliar las concepciones aquí vertidas ver: BIELLI, G. E. – ORDOÑEZ, C. J. “La prueba electrónica. Teoría y práctica”. Editorial Thomson Reuters La Ley. Buenos Aires. 2019.
[3] CARBONE, C. A., “Intervención de las comunicaciones electrónicas por orden judicial en lo Civil y Comercial”, Sup. Doctrina Judicial Procesal 2015 (mayo), 07/05/2015, 9, Cita Online: AR/DOC/1037/2015.
[4] El mentado precepto se encarga de regular todo lo atinente al ingreso y ofrecimiento de la prueba documental del proceso, pero asimismo debe ser complementado con las disposiciones contenidas en los artículos 387 a 395 del CPCCN, y que veremos a continuación en lo que sea pertinente al objeto de la presente obra.
[5] Sobre como efectuar un proceso de extracción ver: https://www.youtube.com/watch?v=xsxrwJLFpgU
[6] Ya hemos definidlo al “hash” como una cadena alfanumérica hexadecimal generada a partir de la aplicación de un algoritmo que debe identificar de manera inequívoca un determinado documento electrónico, de tal manera que el menor cambio realizado sobre el mismo -aunque sea en un bit-, sea rápidamente detectado y visualizado. Hoy por hoy. Los algoritmos más utilizados son SHA 256 Y SHA 512 Puede verificarse en forma online a través de diferentes sitios web de acceso público como https://md5file.com/calculator o en forma local descargando una aplicación como bien puede ser MD5 & SHA Checksum Utility” mediante el sitio http://descargar.cnet.com/MD5-SHA-Checksum-Utility/3000-2092_4-10911445.html). BIELLI, G.E.: “Los mensajes de WhatsApp y su acreditación en el proceso civil”. Publicado en La Ley. 29/10/2018 – Cita online: LL AR/DOC/1962/2018.
[7] VELTANI D. La prueba en el contrato de desarrollo de software. Publicado en La Ley. RCCyC 2017 (agosto), 10/08/2017, 45. Cita Online: AR/DOC/1876/2017
[8] Para ampliar sobre la información a consignar en la demanda, ver: BIELLI, G. E. – ORDOÑEZ, C. J. “La prueba electrónica. Teoría y práctica”. Editorial Thomson Reuters La Ley. Buenos Aires. 2019.
[9] Sobre la figura del letrado depositario y sus implicancias en la práctica profesional ver: BIELLI, G. E. – NIZZO, A. L. El letrado depositario judicial de documentación y escritos a la luz del proyecto de reforma del Código Procesal Civil y Comercial bonaerense. Publicado en Thomson Reuters La Ley Buenos Aires. Febrero de 2020. Cita Online: AR/DOC/3658/2019.
[10] Ver más en BIELLI G. E. Terceros de confianza y certificación de prueba electrónica. Una nueva frontera en materia de probática. Publicado en el Diario La Ley. 6 de junio de 2019. Cita online: AR/DOC/1629/2019.
[11] Se constituye como una colección de discos físicos. Un grupo de almacenamiento permite la agregación de espacio, la expansión de capacidad elástica y la administración delegada. Recuperado de: https://docs.microsoft.com/en-us/windows-server/storage/storage-spaces/deploy-standalone-storage-spaces
[12] Lanzado el 24 de abril de 2012. es un servicio de almacenamiento y sincronización de archivos desarrollado por Google.
[13] Lanzado por primera vez en agosto de 2007, OneDrive es un servicio de alojamiento de archivos y servicio de sincronización operado por Microsoft.
[14] Lanzado el 12 de octubre de 2011, iCloud es el servicio de almacenamiento en la nube de Apple Inc. A partir de 2018, el servicio tenía un estimado de 850 millones de usuarios, frente a 782 millones de usuarios en 2016..
[15] Fundada en 2007, es un servicio de alojamiento de archivos operado por la compañía estadounidense Dropbox. Inc., con sede en San Francisco, California, que ofrece almacenamiento en la nube, sincronización de archivos, nube personal y software de cliente.
[16] BIELLI, G. E. – ORDOÑEZ, C. J. Contratos electrónicos. Teoría general y cuestiones procesales. Thomson Reuters. La Ley. 2020. Bs. As. En prensa.
[17] FERNANDEZ DELPECH, H. Manual de Derecho Informático. Abeledo Perrot. 2014. Pag 417.
[18] Recuperado de: https://www.google.com/intl/es_ALL/drive/terms-of-service/ Fecha de consulta: 17 de abril de 2020.
[19] Dada la extensión del presente trabajo, dejaremos el análisis integral sobre el contrato informático y lo relativo a cómo influye la Ley de Protección de los Datos Personales (25.326) para futuras publicaciones, siendo que aquí nos remitiremos únicamente a la canalización de prueba electrónica al proceso.
[20] Se agrega que: “No proporcionaremos aviso de rescisión en los siguientes casos: (a) si infringes sustancialmente estas Condiciones, (b) cuando hacerlo nos generaría responsabilidad legal o pondría en riesgo la capacidad de proporcionar los Servicios a otros usuarios, o (c) cuando la ley nos prohíba hacerlo”.
[21] Claro ejemplo de lo mencionado es el Poder Judicial de la provincia de Rio Negro, que mediante Acordada 8/2019 estableció la preservación en la nube de toda evidencia digital relacionada a causas penales, civiles, laborales y de familia aportada por un denunciante, testigo, posible imputado, las partes y otros, sin necesidad de retener el dispositivo de origen.
[22] A modo de un ejemplo gráfico, ver: https://support.office.com/es-es/article/cargar-fotograf%C3%ADas-y-archivos-en-onedrive-b00ad3fe-6643-4b16-9212-de00ef02b586
[23] Un hipervínculo (también llamado enlace, vínculo, o hiperenlace) es un elemento de un documento electrónico que hace referencia a otro recurso, por ejemplo, otro documento o un punto específico del mismo o de otro documento. Combinado con una red de datos y un protocolo de acceso, un hipervínculo permite acceder al recurso referenciado en diferentes formas, como visitarlo con un agente de navegación, mostrarlo como parte del documento referenciador o guardarlo localmente. Recuperado de: http://conceptosbasicosdeintenet.blogspot.com/p/hyperlink-ftp-cifrado-digital.html
[24] Respecto a cómo se obtienen los vínculos de enlace y permisos a las carpetas mencionadas ver las políticas que posee cada compañía:
Dropbox: https://help.dropbox.com/es-la/files-folders/share/set-folder-permissions
Google Drive: https://support.google.com/drive/answer/2494822#view_comment_edit
iCloud: https://support.apple.com/es-es/guide/mac-help/mchl91854a7a/mac
OneDrive: https://support.office.com/es-es/article/compartir-archivos-y-carpetas-de-onedrive-9fcc2f7d-de0c-4cec-93b0-a82024800c07
[25] A su vez, esbozamos como buena práctica esbozamos como buena alternativa proceder a la videograbación de la sesión de extracción mediante la cual se obtuvo el chat de WhatsApp y la posterior subida a la nube de dichos archivos. Por medio de dicha metodología podremos consagrar un registro fílmico que establecerá cómo y cuándo se recolectó la información, para luego proceder a su acompañamiento al pleito bajo el soporte de un documento electrónico. En vistas a cumplir con este objetivo, bien se podría utilizar una videocámara o dispositivos como smartphones o tablets que posean medios aptos para producir una grabación sumamente nítida y clara de los actos que se están realizando. Destacamos que la captura audiovisual, deberá efectuarse en una sola toma, sin edición alguna. A fin de ampliar sobre el procedimiento de videograbación ver: BIELLI, G. E. – ORDOÑEZ, C. J. “La prueba electrónica. Teoría y práctica”. Editorial Thomson Reuters La Ley. Buenos Aires. 2019.
[26] PIESCIOROVSKY, A. “Nubificación y la actuación de los letrados litigantes en el proceso judicial. Un análisis crítico al artículo 69 de la Ley 5.177”, elDial Biblioteca Jurídica Online, citar: DC27D4, Publicado el 16/07/2019.
[27] Véanse fundamentos de la Circular Nº 6748.
