CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO – SALA V
Expte. No CNT 84963/2016/CA1
SENTENCIA DEFINITIVA.82016
AUTOS: “SUAREZ, ADAN JESÚS C/ RAMÓN CHOZAS S.A. S/ ACCIÓN DE AMPARO” (JUZGADO Nº 80)
En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital federal de la República Argentina, a los 23 días del mes de agosto de 2018 se reúnen los señores jueces de la Sala V, para dictar la sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente; EL DOCTOR ENRIQUE NESTOR ARIAS GIBERT dijo:
I.– La sentencia definitiva de primera instancia obrante a fs. 563/572 ha sido apelada por la parte actora y la demandada a tenor de los memoriales obrantes a fs. 577- 585/588 y fs. 582/583-590/633. Ambas partes contestaron agravios (v. fs. 648/658 y fs. 659/668).
II.- Se queja el accionante porque la señora jueza a quo realizó una compensación entre los salarios caídos y las astreintes impuestas ante el incumplimiento de la medida cautelar decretada en autos. Cuestiona que no se hubiera fijado intereses sobre la condena por salarios caídos. Apela el monto fijado en concepto de astreintes para el caso que la demandada continúe incumpliendo con la reincorporación decretada. Finalmente, apela los honorarios regulados por considerarlos bajos y por estar fijados en una suma fija y no en el porcentual del monto de condena.
Por su parte la demandada se agravia porque, según sostiene, la tutela sindical establecida por el art. 50 de la ley 23.551 cesó el 26 de agosto de 2016. Afirma que lo informado por el sindicato a fs. 414 resulta erróneo y se contradice con la sentencia dictada por este tribunal en la causa Nro. 42084/2014/CA1. Sostiene que la magistrada de grado no valoró la prueba vertida que acredita la inexistencia de discriminación alguna en el despido. Manifiesta que la sentenciante tampoco valoró la prueba documental. Subsidiariamente cuestiona el monto determinado en concepto de daño moral por considerarlo elevado y por consistir en un monto superior al peticionado. Por último, apela la imposición de costas.
III.- La señora jueza a quo concluyó con sustento en la prueba informativa obrante a fs. 414 que la cobertura gremial del Sr. Suárez por su condición de candidato no electo en las elecciones generales del gremio se extendió hasta el 15 de octubre de 2016 y que esa era una situación distinta a las elecciones sindicales en la empresa en la cual el actor decidió retirar la lista que integraba. Señaló que el despido se produjo con fecha 2/9/16 y, por ello, concluyó que el distracto se produjo en fecha correspondiente al plazo de tutela sindical por su última candidatura en las elecciones generales del sindicato ya que el lapso de tutela vencía, a su entender, el 15 de octubre de 2016.
Agregó que se encontraba vigente la protección derivada de su candidatura a autoridad del sindicato y consideró aplicable lo normado en los arts. 50 y 52 LAS.
Ahora bien de los términos del escrito de inicio surge que el actor no invocó que se encontrara en el período de tutela sindical con sustento en el art. 50 LAS por su candidatura para las elecciones realizadas el 15 de abril de 2016. Así, el accionante expresamente señaló que se había postulado como candidato a secretario adjunto para las elecciones del 15 de abril de 2016 para la renovación de autoridades y que esa postulación había sido comunicada a la demandada con fecha 26/2/16 (v. fs. 7) pero no dijo que, en virtud de esa postulación, al momento del despido se encontrara gozando de la protección legal.
Por el contrario, invocó que el despido dispuesto configuró una campaña antisindical y un acto discriminatorio en virtud de su actividad sindical, encontrándose vigente la medida cautelar que ordenaba su reincorporación. Por lo demás, en la misiva a través de la cual rechazó el despido dispuesto alegó que se encontraría bajo tutela con sustento en la ley 23.551 pero por su postulación para candidato a delegado en las elecciones a realizarse el 5 de agosto de 2016 (v. fs. 11 vta.).
Sin embargo, la magistrada de grado expresamente concluyó que el retiro de la candidatura a delegado de personal efectuada por el señor Suárez implicaba la pérdida del período temporal posterior de protección previsto para los candidatos perdidosos, y esa decisión, arriba firme a la alzada (conf. art. 116 L.O).
En concreto la decisión de grado que consideró que la tutela gremial se extendía hasta el 15 de octubre de 2016 con sustento en el informe de fs. 414, se trata de una conclusión sustentada en un hecho que no fue introducido por la parte actora en el escrito de demanda pero, además, controvierte la decisión adoptada por este tribunal a través de la sentencia definitiva Nro. 78949 del 21/9/2016 en el expediente Nro. 42084/2014 in re: “Ramón Chozas S.A. y otro c/ Suárez, Adan Jesús s/ juicio sumarísimo” donde expresamente se señaló que del memorial recursivo y de los escritos presentados ante este tribunal surgía que la propia parte actora había afirmado que la protección del actor había cesado con fecha 26 de agosto de 2016 por haber vencido el año de protección una vez cesado su carácter de delegado y por haber también vencido la protección en su carácter de candidato en dicha fecha. Por ello, se concluyó que, al momento del dictado de esa sentencia, había cesado la tutela legal del señor Suárez en los términos de los arts. 48 y 50 de la ley 23.551 y, esa decisión, adoptó el carácter de cosa juzgada sin que pueda ser modificada o revisada por un fallo ulterior.
Sobre el punto, debe tenerse presente que la institución de la cosa juzgada guarda estrecha relación con las garantías constitucionales reconocidas por los arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional, al impedir la renovación de alegaciones apoyadas en los mismos hechos que fueron objeto de un proceso anterior, para resguardar la seguridad jurídica y evitar la reedición de debates sobre cuestiones ya decididas.
En base a lo expuesto asiste razón al recurrente en cuanto a que el actor no se encontraba protegido por la tutela prevista en el art. 50 LAS.
Ahora bien, tal como aduce la magistrada de grado y se desprende de los términos del escrito de demanda, el actor solicitó la nulidad del despido por constituir un acto discriminatorio con sustento en el art. 1 de la ley 23.592 por lo que la demandada pudo ejercer válidamente su derecho de defensa con sustento en esta petición.
En este contexto, dado que el recurso de nulidad se encuentra subsumido en el de apelación, corresponde expedirse respecto a la procedencia de la nulidad del despido solicitada con sustento en la ley antidiscriminatoria. Repárese que la señora jueza a quo introdujo también como argumento de su decisión que “además, las restantes circunstancias relacionadas con las causas en trámite y el reconocimiento de la empresa en su telegrama de despido de fundamentar el mismo en circunstancias propias de las causas judiciales….refuerzan el carácter de trato discriminatorio antisindical”.
Ello así, no se encuentra controvertido en autos que la demandada despidió al actor por provocar un clima de tensión, violencia y conflicto entre sus compañeros de trabajo, causar disturbios, pintadas y grafitis en la vía pública que, según sostuvo, afectaron la imagen y la relación comercial de la empresa, sumado todo ello a los antecedentes que detalló en la misiva rescisoria.
En primer término cabe señalar que la comunicación rescisoria no cumple con los recaudos previstos en el art. 243 LCT porque la demandada no detalló las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que habrían sucedido los hechos que le imputaron al actor como: “causar disturbios, pintadas y grafitis en la vía pública”. Por lo demás tampoco detalla en qué consistiría crear un clima de tensión, violencia ni cuál sería el conflicto generado entre sus compañeros de trabajo.
Pero, aun soslayando este aspecto que conllevaría a declarar injustificado el despido dispuesto, lo cierto es que tampoco encuentro probados los incumplimientos que se le imputaron al señor Suárez.
Los testigos que declararon en autos a propuesta de la demandada (Abraham, fs. 319/322; González, fs. 337/340; Silvero, fs. 346/348 y López, fs. 357/359) dan cuenta de que el actor fue delegado hasta el año 2015. Por su parte, Abraham afirmó que la empresa demandada tomó la decisión de despedir al actor y que “aparentemente el argumento fue que los plazos legales de cobertura gremial habían vencido y que el actor tomó la decisión de reclamar su reinstalación en forma individual no con la organización gremial….”, lo que revela que la causal habría sido el reclamo de derechos por parte del trabajador. Si bien el testigo aclaró que ha visto publicaciones en la vía pública realizadas por el actor no aclara en qué consistían esas supuestas pintadas ni donde habrían sido realizadas.
La testigo González –quien dijo ser delegada- afirmó que el actor fue delegado desde el 2012 hasta el 2014. Si bien declaró que el actor comenzó a faltar el respeto a los supervisores, publicando en Facebook una nota “como insultando al de recursos humanos” lo cierto es que no describe en qué consistieron esas faltas de respeto ni cuándo se habrían producido. Por lo demás agregó otros supuestos incidentes como romper máquinas o pasársela en el baño que ni siquiera fueron invocados por la accionada. Luego, da cuenta de una contienda entre las diversas listas que se presentaban a elecciones en la fábrica y expresó que el actor hacía pintadas en los paredones de la empresa, que pegaba carteles y repartía folletos sin indicar tampoco qué contenían los folletos o pintadas a fin de considerar la existencia de un incumplimiento contractual que no consintiera la prosecución del vínculo laboral. Si bien afirmó que el actor hacía “lío político” explicó que ello era así porque incitaba a los compañeros a militar en la lista bordó.
La testigo Silvero también manifestó que siempre hubo actividad sindical en la empresa y que los referentes eran los delegados y señaló que al actor se lo despidió porque no acataba las órdenes. Da cuenta de una publicación en Facebook pero no menciona quién la hizo ni cuándo habría ocurrido ni tampoco da cuenta de su contenido. Aclaró que la gente ya no se sentía representada por el actor.
El testigo López también se refiere a una publicación en Facebook contra el gerente de recursos humanos pero no dice quién realizó esa publicación. Y si bien afirmó que Suárez siguió con pintadas, escraches y apariciones televisivas en contra de la empresa, lo cierto es que aclara que “no se lo despidió porque tenía fueros”, lo que revela que las imputaciones efectuadas en el telegrama rescisorio fueron anteriores y no contemporáneas con el despido.
El testigo Rodríguez (fs. 448/450) –quien dijo ser delegado a la época de la declaración- sostuvo que en el 2014 había una sola lista. Se refiere a la publicación en Facebook por comentarios y si bien dijo que el actor empezó a escribir panfletos y las paredes alrededor de la empresa y que salía a marchas, no indica siquiera cuándo habrían ocurrido esos hechos ni cuál era su contenido.
Los testigos ofrecidos por el actor corroboran la actividad sindical desplegada por el actor. Así, el testigo Sepúlveda Maturana (fs. 323/325) da cuenta de la actividad sindical del actor y agrega que era un referente sindical. Explicó que dentro de la actividad sindical “si son de la oposición son perseguidos pero si son afines a la empresa no hay problema”. Agregó que los compañeros ante el despido del actor sintieron miedo.
También el testigo Segovia dio cuenta de la participación activa del actor mientras integraba la comisión interna pues afirmó que hizo muchos reclamos por recategorización y por mejoras en la seguridad e higiene, reparación de máquinas, etc. Declaró que ni a la gerencia ni a recursos humanos les gustaba que se realizaran asambleas.
El testigo Gaspar (fs. 360/361) corrobora la actividad sindical desplegada por el actor.
En concreto, no hay prueba alguna que demuestre que efectivamente el actor hubiera realizado los actos que se le imputan en forma contemporánea con el despido y, en todo caso, la entrega de folletos o la realización de pintadas –cuya leyenda ni siquiera se individualizó en la comunicación rescisoria ni los testigos detallan su contenido- no constituye injuria que no consienta la prosecución del vínculo laboral pues es sabido que la circunstancia de que un trabajador efectúe reclamos –aun injustificados- contra su empleador no puede ser considerado por éste como injuria laboral legitimante del despido sin que se hubiera acreditado en autos que el actor se hubiera excedido en sus peticiones o hubiera ejercido violencia o abuso de derecho.
Por otra parte, los antecendentes invocados no pueden ser merituados pues dichos datos sólo podrían servir como elementos coadyuvantes de la decisión final, pero es necesaria la concurrencia de un hecho actual que precipite los acontecimientos, de manera tal que, aunado a la existencia de un historial peyorativo del trabajador, permita justificar la denuncia del contrato.
Lo expuesto evidencia que el despido fue injustificado y que constituyó una represalia por la actividad sindical efectuadas por el actor así como la realización de reclamos por el no cumplimiento de la reincorporación decretada a través de la medida cautelar ordenada en autos. Téngase en cuenta que el testigo Abraham expresamente señaló que no se lo despidió por los hechos que se alegaron en la misiva rescisoria por encontrarse con tutela gremial lo que revela que la empresa esperó que venciera dicho plazo para proceder al despido del trabajador.
El artículo 1o de la ley 23.592 expresamente establece:
Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja, o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre base igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionado.
A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos.
No obstante ello, y teniendo en cuenta que los hechos alegados (represalia por actividad sindical) encuentra amparo legal en la norma del artículo 47 LAS –especie del principio general consagrado en el artículo 43 CN- que garantiza colectivamente el ejercicio de la libertad sindical, el análisis debe ceñirse a dicho planteo. En oportunidad de dictar el fallo de primera instancia en autos “Balaguer, Catalina c/ Pepsico”, expresé que si el distracto obedeció a una represalia por el ejercicio de una acción sindical la norma del artículo 47 LAS establece:
Todo trabajador o asociación sindical que fuere impedido u obstaculizado en el ejercicio regular de los derechos de la libertad sindical garantizados por la presente ley, podrá recabar el amparo de estos derechos ante el tribunal judicial competente, conforme al procedimiento Civil y Comercial de la Nación o equivalente de los códigos procesales civiles provinciales, a fin de que éste disponga, si correspondiere, el cese inmediato del comportamiento antisindical.
De ello surge que no se ampara un status de hecho (el carácter de delegado) sino que se protege a cualquier trabajador poniéndose a cargo del juez la potestad-deber de hacer cesar el impedimento u obstáculo al ejercicio regular de los derechos de la libertad sindical. De todas formas, lo que debe analizarse no es si el actor era activista, sino, si el acto es una represalia destinada a impedir u obstaculizar el ejercicio regular de los derechos de la libertad sindical.
En este punto, previamente, resulta necesario realizar una digresión que ponga de relieve la diferencia entre las figuras similares de discriminación, igualdad de trato y represalia antijurídica, que, por supuesto, no son correlativos y tienen diferente fuente normativa de protección (si bien todas del más alto rango en nuestro sistema jurídico) y presupuestos, aunque pueden claramente coincidir.
En primer lugar, es casi un acto reflejo identificar la operación de discriminación como la agresión a un sujeto como consecuencia de la posesión de uno o más rasgos distintivos que le conferirían una “identidad”. En este orden de ideas, el objeto de la discriminación sería un sujeto que es cualificado como tal por su pertenencia a un grupo. De allí que parte de la lucha antidiscriminatoria parece centrarse en el reconocimiento de las diversas “identidades”.
El efecto de este abordaje es la búsqueda de rasgos positivos que permitan ubicar las causas de la discriminación. De este modo pareciera que la discriminación pudiera constreñirse a los motivos enumerados, si bien se reconoce que la enumeración no es taxativa. Ejemplo de ello es la definición de discriminación de Mosset Iturraspe (2009:49) que la considera alternativamente como “separar, distinguir, diferenciar” como “dar trato de inferioridad a una persona por motivos raciales, religiosos, políticos, etc.”. La primera sería una discriminación “buena” y la otra una discriminación “mala”. Esta pretensión de enumeración se extiende a la mayor parte de los textos legislativos que pretenden combatirla (2° párrafo del artículo 1° de la ley 23.592, artículos 17 y 81 RCT, etc.).[1]
Este enfoque de sentido común aceptado mayormente por la doctrina jurídica constituye un error técnico que priva de precisión la noción jurídica de acto discriminatorio. En primer término, el concepto confunde por homonimia dos nociones bien diferenciadas que nada tienen en común. Distinguir es propio del estar en el mundo del sujeto que se constituye como tal en el lenguaje. Sin distinción no hay mundo humano. La discriminación como categoría jurídica no prescinde de la existencia de una subjetividad agresora (esto no implica que la subjetividad sea conciente) que se manifiesta como práctica social discriminatoria.
No es la víctima ni ninguno de sus rasgos positivos lo que debe buscarse en la determinación jurídica de la práctica social discriminatoria sino “…las características del grupo social, sociedad o Estado que lleva a cabo el proceso discriminatorio” (Villalpando, 2006:17). Poner la mirada en la víctima de las prácticas sociales de discriminación es mantener solidaridad con la mirada normalizada del agresor.
Cuando el análisis de las prácticas sociales se centra en las víctimas de estas prácticas (…) el foco del análisis pareciera radicar en encontrar qué es lo que hace que la sociedad discrimine a cada uno de estos grupos o, dicho de otro modo, qué características tienen estos grupos que puedan explicar su discriminación.
En un análisis de este tipo se presupone su “no-normalidad” (en oposición a una supuesta “normalidad” del conjunto), discutiendo tan sólo sobre los niveles de aceptación o “tolerancia” de dicha “no normalidad” (que poco a poco se termina postulando como “a- normalidad). (Villalpando, 2006:17).
Las prácticas discriminatorias no tienen por objeto una persona sino una categoría de personas a las que se les adjudica un atributo por el hecho de pertenecer a esa categoría.
No sería entonces un derecho que le asiste a las personas sino una garantía respecto de cualquier grupo constituido como conjunto. Afirmar que es un derecho que le asiste a todas las personas “… cualquiera sea la ‘diferencia’ que a juicio de terceros pueda observarse en ellas”, es el error conceptual que obligó a Mosset a distinguir una discriminación aceptable y una discriminación inaceptable. El tema central es que cuando una diferencia es observable en un sujeto ya no hay práctica discriminatoria sino relación entre sujetos. No es el contenido de lo que se discrimina lo que establece la diferencia sino que la práctica social de discriminación se puede definir formalmente como la subsunción sin resto del sujeto en la categoría discriminada.
Y este proceso (cualquiera sea el atributo que se adjudique a la categoría, “positivo” o “negativo”[2]) es en sí una objetalización del sujeto. Por tanto no hay discriminación mala o buena. La discriminación, como dispositivo formal de subsunción sin resto del particular en el universal es siempre, necesariamente, antijurídica.
La interdicción de las prácticas sociales discriminatorias no se identifica con el principio general de igualdad ante la ley. Si bien ambos institutos encuentran su reconocimiento jurídico inicial en la Declaración Universal de los derechos del hombre (artículos 1 y 2 respectivamente), sus condiciones de funcionamiento y elementos son notoriamente diversos. No se trata de dos modos distintos de nombrar lo mismo sino de dos institutos que imponen por efecto de estructura consecuencias diferenciadas.
La igualdad ante la ley supone la existencia de una serie de sujetos que requieren para su igualdad un otro que ocupa ese lugar de excepción. Es a este sujeto a quien se le demanda la igualdad. Pero la condición de la igualdad ante la ley es que exista un sujeto cualquiera que ocupe el lugar de excepción (el de la ley) a quien se le demande la igualdad de los miembros de la fratría.
Esto es lo que ya señalaba Freud (1988:120) al señalar que la envidia es un sentimiento tan nocivo que amenaza dañar al mismo envidioso y que por eso se revierte en un sentimiento grupal “… nos negamos muchas cosas para que otros puedan estar sin ellas o, lo que es lo mismo, no puedan pedirlas. Esta demanda de igualdad es la raíz de la conciencia social y del sentido del deber”. Pero este sentimiento grupal sólo puede nacer por la mediación de un otro ajeno al grupo, alguien que se encuentre en una posición excepcional. Es a él a quien se le demanda la igualdad, amar por igual a los miembros del grupo, pero “…la demanda de igualdad en un grupo sólo se aplica a sus miembros, nunca al líder” (Freud, 1988:121).
Por el contrario, la raíz de la discriminación prescinde de la mediación externa del sujeto de excepción. Es el enfrentamiento directo respecto de un goce atribuido al otro, la envidia sin mediación de la excepción (instancia de ley). El origen de las prácticas sociales de discriminación se encuentra en la fantasía de un goce propio robado por el sujeto o grupo a quien se atribuye esta capacidad. Y son curiosamente los mitos humanistas utópicos los que dan el marco adecuado para la aparición de este fenómeno. En efecto, el humanismo utópico supone una felicidad alcanzable por el sujeto o su grupo de no mediar obstáculos “patológicos”. El goce debido es arrebatado por el grupo que ha de ser objeto de discriminación o posee un goce inalcanzable que debe serle arrebatado3. Los intentos moralistas que suponen una “maldad” en el discriminador o una irracionalidad en éste tienden a encubrir que los más violentos supuestos de discriminación y genocidio se hicieron enarbolando la bandera del bien (de hecho la svástica, que tuerce la cruz hacia la derecha, es el signo ario del bien) y para ello encontraron una base de racionalidad, incluso científica. Los grandes genocidios, productos del siglo XIX que se agravan en el XX, son el resultado de la ilustración, de la razón instrumental en marcha hacia un porvenir venturoso (la sociedad comunista, los mil años del Reich alemán). Incluso, entre los antecedentes, difícilmente se pueda encontrar un contemporáneo más racional que Torquemada.
Si una práctica social discriminatoria adquiere difusión en una sociedad determinada, no es por efecto de la aberración o de la irracionalidad. Por el contrario “…la construcción de esta supuesta condición de “normalidad” de la sociedad es uno de los primeros y principales modos de acción de una práctica social discriminatoria” (Villalpando, 2006:17). La normalidad lleva ínsita la idea de bien y de moral. Al mismo tiempo desde estas ideas de bien y de moral la práctica social discriminatoria se manifiesta funcional. Si algo responde a la idea de moralidad y racionalidad de una sociedad determinada es, precisamente, la práctica social discriminatoria[3].
Ahora bien, es de señalar que el concepto de discriminación que se critica no tiene sustento en la definición de discriminación que desde 1989 adoptó la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial (CERD) que entiende como tal:
Toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en determinados motivos como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de cualquier otra condición social y que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el conocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas.
La diferencia es que, la discriminación está motivada y, por tanto, tiene por objeto o resultado privar -por causa de una condición social cualesquiera- el goce o ejercicio de un derecho o libertad. La igualdad ante la ley se viola siempre que la desigualdad no sea razonable. No es necesario que tenga por objeto la privación de derechos a un grupo. En otras palabras, la igualdad ante la ley se viola “objetivamente”. La práctica social discriminatoria está motivada.
La característica particular de la motivación de la práctica social discriminatoria es justamente la adjudicación a un sujeto de la pertenencia a un grupo. Esto es que en el acto de discriminación el discriminado no es el sujeto en su particularidad sino en tanto adscripto a un grupo social de pertenencia. Pero, cuando la causa de las conductas que tienen por objeto la privación de derechos o libertades sean condiciones o conductas del sujeto, no se produce discriminación sino meramente represalia (que puede por supuesto, ser discriminatoria) o distinción. Y la represalia o la distinción, a diferencia de la discriminación, puede ser lícita o antijurídica[4]. Confundir estos dos principios no sólo constituye un error de técnica, sino que implica olvidar que la lucha contra la discriminación es también una afirmación de la diferencia.
De allí que, no obstante la posibilidad de que las figuras coincidan, el ámbito de actuación del principio de igualdad ante la ley y de interdicción de las prácticas sociales de discriminación difiere. A su vez, estas se encuentran en idéntica situación respecto del concepto de represalia. Gráficamente la situación podría representarse así.
En este sentido, no hay prueba que controvierta la relación de inmediatez temporal que hace nacer la presunción de materialidad que hace pesar sobre el empleador la carga de demostrar que el acto de despido no tuvo por objeto la intención de obstaculizar el ejercicio de una función sindical.
Amén de señalar que, si no existe prueba capaz de cuestionar la convicción que surge de declaraciones testimoniales situadas y receptadas por la sentencia de grado, no se ha demostrado que el trabajador haya sostenido una inconducta laboral que justificara la finalización del vínculo, tal como señalé precedentemente.
Si bien en el caso parecen coincidir la acción antidiscriminatoria como la represalia por actividad sindical en términos del artículo 47 LAS; en ambos casos, la carga de la prueba del carácter no discriminatorio y no antisindical del distracto pesa sobre el demandado. De todas formas, mientras el empleador podría oponerse al carácter antidiscriminatorio de la medida, demostrando buen trato respecto de otros activistas sindicales, el carácter de represalia por actividad sindical se presume como objeto directo de la motivación del despido, pues basta para que nazca el derecho a la protección, que se establezca que el objeto del despido o cualquier otra medida de represalia tenga por finalidad acotar el ejercicio de una libertad sindical.
Establecido que el principio que rige la evaluación de la prueba es el de la sana crítica, el ámbito de la norma del artículo 377, actúa en forma restringida por efecto de las normas sustantivas que determinan la aplicación de reglas concretas que, teniendo en cuenta la situación del proceso, llevan a la apreciación dinámica de la carga de la prueba. Lorenzetti[5]distingue con precisión los principios de posición probatoria y el de distribución dinámica de la prueba.
… la distribución dinámica de la prueba es un principio interno del proceso, mientras que el de la posición probatoria es externo: se refiere a la accesibilidad que tiene un individuo respecto de la prueba que se le exige.
De ahí que surjan las reglas sustantivas derivadas del principio protectorio que apuntan a mejorar la posición probatoria de quien no puede cumplir las cargas en condiciones de igualdad. Es una protección contextual como la que se instrumentaliza para el contratante débil.
En este análisis de la posición probatoria, Lorenzetti distingue un análisis ex ante, en el que se tiene en cuenta la relación entre la parte y la accesibilidad de la prueba, generalmente de origen legal, y un análisis ex post, generalmente de origen judicial y que tiene en cuenta el comportamiento de las partes durante el proceso. Entre las reglas ex ante, Lorenzetti distingue la regla de la normalidad y las reglas derivadas del principio protectorio (principios pro damato, pro operario, de protección del económicamente débil y de la profesionalidad).
Así, en el análisis del caso, no se puede prescindir de la idea de posición probatoria de quien debe demostrar, en el seno de una organización empresarial, lo que ocurrió a puertas cerradas. Para ello no existe otra cosa que la demostración de existencia de indicios graves y concordantes.
La regla de normalidad importa que la carga se traslada de una parte a otra según el juego de las verosimilitudes, teniendo en cuenta el curso normal y ordinario de las cosas en materia de causalidad. Las reglas derivadas del principio protectorio establecen un régimen de presunciones, en el que se tiene en cuenta las mayores dificultades en la obtención de prueba por parte de uno de los sujetos, como podía ocurrir en el caso, a favor del sujeto que sufre la represalia.
El derecho laboral es rico en desplazamientos del principio de determinación de la carga probatoria que surge de la norma del artículo 377 CPCCN y que tienen preeminencia sobre éste. No solo se trata de la norma del artículo 9 RCT sino, para citar los de aplicación más común, la presunción de existencia de contrato de trabajo por el hecho de la prestación de servicios (artículo 23 RCT), el de la veracidad de los hechos contenidos en la intimación no contestada (artículo 57 RCT), la presunción simple que emerge de la irregularidad del libro (artículo 53 RCT) o la presunción juris tantum que emerge de la norma del artículo 55 RCT ante la falta de presentación del libro a requerimiento judicial o administrativo.
En este orden ideas, debe considerarse acreditada la relación entre el despido y la actividad sindical ejercida, por lo que la hipótesis entra de lleno en el dolo directo respecto de la acción prohibida por el artículo 47 LAS.
Es de señalar en el caso que, la libertad tutelada es la libertad sindical en su plano individual y no la libertad individual en el plano colectivo.
La norma del artículo 47 LAS tiene como presupuesto el ejercicio regular de una libertad sindical. Estas libertades sindicales, en cuanto tienen como sujeto activo al trabajador son reseñadas por el artículo 4 LAS:
Los trabajadores tienen los siguientes derechos sindicales:
a) Constituir libremente y sin necesidad de autorización previa, asociaciones sindicales;
b) Afiliarse a las ya constituidas, no afiliarse o desafiliarse;
c) Reunirse y desarrollar actividades sindicales;
d) Peticionar ante las autoridades y los empleadores;
e) Participar en la vida interna de las asociaciones sindicales, elegir libremente a sus representantes, ser elegidos y postular candidatos.
Como puede apreciarse es una libertad sindical individual, objeto de tutela específica el derecho de afiliación y el desarrollo de actividades sindicales (artículo 4 inciso b y c), que puede ser definida como una libertad pública fundamental de ejercicio colectivo. Esta libertad sindical de desplegar actividades sindicales como objeto de protección, no está sometida a otras restricciones que las que surgen de lo que es el interés de los trabajadores y de acciones lícitas.
Adviértase la diferencia con el modo en que es regulada esta actividad sindical cuando se refiere a la libertad sindical en cabeza de las organizaciones sindicales –plano colectivo- en el marco del artículo 5 inciso d LAS “…realizar todas las actividades lícitas en defensa del interés de los trabajadores. En especial, ejercer el derecho a negociar colectivamente, el de participar, el de huelga y el de adoptar demás medidas legítimas de acción sindical”. Es allí donde aparecen las marcas sintácticas relativas a la licitud y a la legitimidad de la acción como condicionante de la operatividad de la garantía de la libertad sindical que expresa el artículo 47 LAS.
De esta manera, para que la organización sindical pueda invocar el amparo específico del artículo 47 LAS, la libertad sindical afectada, en tanto objeto de protección, requiere como presupuesto la legitimidad de la acción. En cambio, en el ámbito de la actuación individual, la tutela de la libertad sindical prescinde de la legitimidad de la acción sindical para encontrar su límite exclusivamente en el abuso del derecho como, por ejemplo, por el ejercicio de violencia o la utilización de la medida fuera del objeto del interés sindical regulado por el artículo 3 LAS (v.gr. las medidas dirigidas contra otra organización sindical o para defender cláusulas de closed shop). Este diferente tratamiento, viene impuesto no sólo por las distinciones sintácticas normativas sino también, fundamentalmente, porque el trabajador está comprometido con la representación del colectivo (sin que ello puede entenderse como una deber de acatar lo dispuesto por la acción sindical) mientras que el sindicato, en tanto representante de ese interés colectivo, es quien define y se hace responsable por la legitimidad de esta acción sindical.
Por ello, la remisión al comportamiento antisindical referido en el artículo 47 LAS no forma parte del tipo normativo sino de la determinación de sus consecuencias “…el cese inmediato del comportamiento antisindical” ante la privación u obstaculización del ejercicio de acciones que tiene por objeto asegurar el efectivo goce de la libertad sindical en pos del interés colectivo.
En este sentido, siendo la tutela de la libertad sindical, aquello contra lo que la ley manda proteger, ante el carácter antijurídico del acto de represalia, el único modo de poner fin a la antijuridicidad objetiva es la nulidad del mismo (el cese de un acto jurídico se satisface con la privación de sus efectos porque sin esta privación no existe forma de cesación inmediata del comportamiento antisindical).
No obstante aclarar que, si bien sólo tienen derecho a la estabilidad los trabajadores que poseen representación sindical orgánica y no los activistas y militantes en cuanto tales, lo cierto es que el artículo 47 LAS no otorga derecho a la estabilidad, pero tiene como presupuesto la represalia frente al ejercicio concreto de una libertad sindical. De ello se sigue que, si se da esta hipótesis lo que corresponde al juzgador es “… el cese inmediato del comportamiento antisindical”.
Este cese no es, por supuesto, un equivalente a una garantía de estabilidad como contenido del contrato de trabajo (que sí se introduce en los supuestos de trabajadores comprendidos en los artículo 48 y 52 LAS) sino un cese que sólo adquiere significado como privación de efectos, sean estos fácticos o jurídicos.
Por ello, justamente, tanto en el caso de la acción con fundamento en la discriminación (artículo 1 CERD) o la acción con fundamento de la norma del artículo 47 LAS, la consecuencia jurídica inmediata no es un resarcimiento adicional sino la pérdida de efectos jurídicos del acto discriminatorio o de represalia antisindical.
Por este motivo, cuando la ley manda cesar el comportamiento del acto antisindical, la consecuencia es la privación de los efectos del acto, del mismo modo que frente al acto discriminatorio como consecuencia de la caída de la cláusula penal que importa la aplicación de la sanción general del artículo 18 del Código Civil de Vélez. Esto es, la nulidad del despido. Obsérvese que entre los sintagmas que regulan las consecuencias que emergen del artículo 47 LAS “…el cese inmediato del comportamiento antisindical” y del artículo 1 de la ley 23592 “… a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados” no existe diferencia sino respecto de la obligación de reparar.
Pero la obligación de reparar no está en relación a la privación de los efectos del acto jurídico (esto es la nulidad total o parcial del acto) sino a la génesis de una obligación resarcitoria que es consecuencia de la ilicitud del acto. En este orden de ideas el trabajador afectado por un despido represalia por el ejercicio de una libertad sindical tendría derecho al cese del acto (la nulidad del despido) pero no al resarcimiento de los daños que emergen del acto antijurídico por efecto propio de la norma, es decir a las indemnizaciones previstas por el 245, 232 y 233 RCT.
Ello importa no la imposibilidad de declaración de nulidad del despido sino que, a diferencia de los trabajadores comprendidos en el dispositivo específico de protección en razón del status señalados por los artículos 48 y 52 LAS, el trabajador no podría pedir una indemnización especial, opción que sí les es acordada a éstos. Esta, por otra parte, fue la interpretación que prácticamente, desde la sanción de la norma, sostuvieron Rodríguez y Recalde en el comentario al artículo 47 LAS y Alejandro Segura quien, de lege ferenda se opuso a la concesión de la opción por la indemnización al delegado o dirigente sindical.
Establecido que el actor sólo tiene derecho al cese del impedimento, que carezca de una indemnización tarifada especial no importa apartar de las responsabilidades que crea el acto jurídico nulo por cuanto, como tal, ingresa a la esfera de reparación de los actos ilícitos. Por estos fundamentos entiendo debe confirmarse la sentencia de grado en cuanto declara la nulidad del despido y ordena la reinstalación del trabajador en su puesto de trabajo.
IV.- Debe confirmarse también la condena por daño moral pues, en el caso, se ha irrogado un daño moral específico como resultado de la afectación de una libertad pública fundamental con merma del proyecto de vida y como consecuencia de la garantía colectiva de la libertad individual que asume la existencia de una libertad sindical. Ser despedido por causa de una medida de acción sindical es afectar la fe en la única garantía inmediata de los humildes, de los que necesitan la acción coordinada de las pequeñas voluntades plurales para establecer una cuenta por uno del interés colectivo. Es que las libertades sindicales tienen por objeto restablecer la igualdad de potencia que la adopción del sistema de mercado trastorna en la relación entre quienes colocan productos en el mercado y quienes ponen en el mercado la fuerza de trabajo como elemento de producción.
En el sub lite, el actor expresamente señaló al demandar que “la determinación del monto resarcitorio corresponde a V.S. debiendo tener en cuenta, entre otras cosas, los derechos en juego” (v. fs. 21) y agregó que “provisoriamente” se reclama la suma de $ 50.000 (v. fs. 21).
En concreto el actor invocó los perjuicios de índole «no material» que le provocó la medida y, en este sentido, considero ajustado a derecho el monto determinado en la sentencia de grado con más los intereses allí fijados.
Ello así porque es sabido que el juez laboral está facultado a fallar “ultra petita” (conf. art. 56 L.O.) y, en definitiva, el actor reclamó la reparación del daño moral por las múltiples prácticas antisindicales y discriminatorias sufridas (v. fs. 21) y dejó librado al arbitrio judicial su estimación sin perjuicio de que sólo provisionalmente fijó una suma.
Es doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que una condena judicial no quebranta los términos de la litis ni decide “ultra petita” aun cuando exceda el importe indicado en la demanda, si la expresión de este último ha sido seguida de la reserva relativa a “lo que en más o en menos resulte de la prueba”. Esto es así por cuanto, en tales condiciones, debe entenderse que la determinación de los daños ha sido dejada a lo que surja de la mencionada prueba (doctrina de Fallos: 266:223; 272:37; 291:88 y sus citas, 317: 1662, entre otros).
Por lo expuesto, propongo confirmar la sentencia de grado también en este aspecto.
V.- Asiste razón al actor en cuanto la magistrada de grado dispuso compensar la condena por salarios caídos con las astreintes percibidas.
Ello así porque el pago de los salarios caídos consiste en el resarcimiento del daño material producido al trabajador por haber dejado de percibir sus ingresos desde el momento del despido en tanto que las astreintes suponen una sanción conminatoria de carácter pecuniario por la falta de cumplimiento de la condena judicial que en forma cautelar, ordenó la reincorporación del trabajador (conf. art. 804 CCYC).
Al respecto, es sabido que las astreintes se deben graduar en proporción al caudal económico de quien debe satisfacerlas y pueden ser dejadas sin efecto o reajustadas (conf. artículo 804 mencionado) pero ello no implica que puedan compensarse con el resarcimiento fijado a los fines de compensar los daños sufridos por el trabajador por la diversa naturaleza que revisten.
Por ello, corresponde modificar lo decidido en origen en este punto y condenar a la demandada a abonar los salarios caídos desde la fecha del despido y hasta el dictado de este pronunciamiento, con más los que se devenguen hasta el día del efectivo cumplimiento de la reinstalación. A tal efecto, la perito contadora en la etapa prevista por el art. 132 L.O. deberá determinar el salario mes a mes con más los diversos aumentos salariales otorgados al sector y categoría del accionante, desde la fecha del despido al presente, ello de conformidad con la facultad otorgada por el art. 56 LCT. En base a dichas pautas, se determinará la condena por este concepto, la que devengará intereses desde que cada suma es debida de conformidad con las Actas CNAT No 2601,2630 y 2658.
VI.- El actor se queja porque considera exiguo el monto fijado en concepto de astreintes para el caso de incumplimiento por parte de la demandada.
Tal como señalé precedentemente, las astreintes tienen como causa directa el incumplimiento por el deudor de la obligación de hacer, declarada en el pronunciamiento judicial, incumplimiento que no puede verse verificado antes de que la causa se encuentre en estado de ejecución. Consecuentemente, cabe diferir a dicha etapa el análisis de la entidad de la sanción impuesta en el decisorio, pues su consideración en la actualidad resultaría abstracta, en tanto la gravedad de la multa es relativa y debe ser merituada en el contexto económico existente, al momento de la eventual aplicación de la sanción impuesta.
Ello así, en tanto las prescripciones normativas impuestas mediante el art. 804 del Código Civil y Comercial, otorgan adecuado sustento legal a la imposición de sanciones conminatorias de carácter pecuniario a quienes incumplen deberes jurídicos que reconocen como causa fuente la resolución judicial, y establecen a tal fin que las condenas se gradúen en proporción al caudal económico de quien deba satisfacerlas y podrán ser dejadas sin efectos o reajustadas, si aquél desiste de su resistencia y justifica total o parcialmente su proceder. Consecuentemente, corresponde diferir el análisis del tema sometido a la decisión, a la etapa pertinente, esto es, al momento de la ejecución de la sentencia.
VII.- No encuentro mérito para apartarme del principio objetivo de la derrota contenido en el art. 68 CPCCN según el cual quien resulte vencido debe cargar con los gastos causídicos en que incurrió la contraria para el reconocimiento de su derecho por lo que debe confirmarse la imposición de costas dispuesta en origen.
En tanto los Dres. Myriam Bregman y Carlos Platokowski no se presentan por derecho propio sino en su carácter de letrados apoderados del actor (v. fs. 577 y fs. 585), dicha parte carece de interés recursivo para apelar la regulación de honorarios efectuada a su representación letrada por considerarla baja (v. punto d, fs. 587 vta.) por lo que el recurso debe declararse mal concedido en este aspecto.
En virtud del resultado obtenido en esta instancia, corresponde imponer las costas de alzada a cargo de la demandada vencida (conf. art. 68 CPCCN) y regular al patrocinio y representación letrada de la parte actora y de la demandada, por su actuación en la alzada, el 30% de lo que a cada uno le corresponda percibir por la labor desplegada en primera instancia (conf. ley de aranceles profesionales).
LA DOCTORA GRACIELA LUCIA CRAIG manifestó:
Que por análogos fundamentos adhiere al voto del Sr. Juez de Cámara preopinante.
En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el TRIBUNAL RESUELVE: Confirmar la sentencia de grado en lo principal que decide y modificarla respecto del monto de condena determinado en concepto de salarios caídos y, en consecuencia, condenar a la demandada a abonar los salarios caídos desde la fecha del despido y hasta el efectivo cumplimiento de la reinstalación con más intereses, monto que será determinado por el perito contador en la etapa prevista por el art. 132 L.O. de conformidad con los parámetros fijados en el considerando V del primer voto de este acuerdo. 2) Costas y honorarios de alzada conforme lo propuesto en el apartado VII del mencionado primer voto. 3) Regístrese, notifíquese, cúmplase con el art. 1 de la ley 26.856 Acordadas C.S.J.N. 15/13 punto 4) y 24/13 y devuélvase. Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mí, que doy fe. Se deja constancia que la Dr. Néstor Miguel Rodríguez Brunengo no vota en virtud de lo dispuesto por el art.125 L.O. MLF
Enrique Néstor Arias Gibert Juez de Cámara
Graciela Lucía Craig Juez de Cámara
[1]Como señala Martínez Vivot (2000:137): “La reforma de dicha ley en 1976, cambia la redacción, que es la que mantiene como artículo 81, y se refiere a las discriminaciones arbitrarias, fundadas “en el sexo, la religión o la raza, que no ocurren ́cuando el diferente tratamiento responda a principios de bien común, como el que se sustente en la mayor eficacia, laboriosidad, o contracción a sus tareas por parte del trabajador’: Se advierte que ‘el nuevo texto prefirió explicar con algo más de detalle cual es el tratamiento desigual, que puede calificarse de arbitrario, y cual es aquél que resulta legítimo’ (Brito Peret, Goldín e Izquierdo, La reforma de la ley de contrato de trabajo. Ley 21.297, pag. 89, de. Zavalía, Buenos Aires, 1976). Por otra parte, todo ello debe vincularse con lo dispuesto en el artículo 17 de la LCT, que prohibe cualquier tipo de discriminación”. Precisamente lo “especificación” del acto discriminatorio en cuanto a sus motivos constituye el método de otorgar cobertura a las prácticas de discriminación fundadas en los “principios de bien común” que, por antonomasia, son la causa de justificación de los actos discriminatorios en una sociedad dada. Puede verse claramente cómo se excluyen las causas sindicales o políticas en tanto la discriminación por esa causa eran las inspiradas en el bien común que sostenía la dictadura.
[2]Un ejemplo de práctica social discriminatoria a partir de atributos “positivos” es el que sufre la comunidad coreana en Argentina. Se adjudica a la categoría “coreano” el atributo “laborioso”. Y a partir de este atributo “positivo” se construyen las prácticas de discriminación invocando un sentimiento defensivo a partir de una supuesta invasión de los comercios coreanos que aniquilarían nuestra identidad. No es el carácter positivo o negativo del atributo lo que hace a la discriminación sino el borramiento del sujeto por un universal que le impone los rasgos.
[3]El grupo objeto de discriminación como parasitario es, por ejemplo la representación nazi del judio y, en general de múltiples formas de xenofobia. El goce secreto inalcanzable y obsceno se muestra claramente en la homofobia y en el rechazo de las comunidades negras latinoamericanas por parte de los blancos.
[4]El derecho penal en sí mismo no es otra cosa que un sistema de represalias que por definición resulta jurídico. La discriminación, a diferencia de la distinción, no vé otra cosa que la generalidad. Es discriminatorio no contratar como abogado a un ciego por el hecho de ser discapacitado. Por supuesto, no es discriminatorio no contratarlo si el puesto ofrecido el de chofer de camiones. En el primer caso se ve la generalidad, la asignación sin resto de la categoría discapacitado. En el segundo se analizan las dificultades y capacidades diferenciales del postulante al puesto.
[5]LORENZETTI, Ricardo L., Teoría General de la Carga Probatoria, Revista de Derecho Privado y Comunitario No 13. Prueba –I, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 1997, página 65.
