Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial
SALA D
En Buenos Aires, a 22 de marzo de 2018, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “KOSTEN, ESTEBAN C/ MERCADO LIBRE S.R.L. S/ ORDINARIO”, registro n° 34503/2014, procedente del JUZGADO N° 21 del fuero (SECRETARIA N° 41), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Heredia, Vassallo, Garibotto.
Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, doctor Heredia dijo:
1°) El señor Esteban Kosten promovió la presente demanda contra Mercado Libre S.R.L. para lograr el resarcimiento de los daños y perjuicios que derivaron de la falta de entrega de un automotor que dijo haber adquirido en el sitio web de ventas y subastas que organiza y administra dicha sociedad. Al respecto, afirmó haber pagado el precio de compra mediante giros internacionales con intervención de una empresa local (modalidad que, según sus dichos, le habría indicado la demandada), así como una suma para cubrir “gastos de entrega y documentación” de acuerdo al pedido que al efecto le hizo Mercado Libre S.R.L., pero que pese a todo ello nunca recibió el rodado. Reclamó, en concreto, se condene a la demandada al pago de cuanto abonó por la frustrada operación, a la reparación del daño moral y para que se le aplique una multa en concepto de daño punitivo. Encuadró el reclamo en normas de la ley de defensa del consumidor y del Código Civil entonces vigente (fs. 45/47 y 65).
Mercado Libre S.R.L. resistió la pretensión del actor oponiendo una excepción de falta de legitimación pasiva como defensa de fondo, que fundó en los siguientes sustanciales argumentos: I) explicó que la plataforma de ventas y subastas on line que explota se divide en dos secciones, una destinada a la compraventa de bienes no registrables, en la que los datos del vendedor son dados a conocer al adquirente sólo después de que este decide concretar la operación haciendo “click” en el botón “comprar” (sección de “marketplace”), y otra vinculada a la adquisición de bienes registrables, con relación a la cual los datos personales del vendedor están publicados en la misma oferta, funcionando en tal caso la plataforma como una simple sección de avisos (“sección de clasificados”) que permite a los interesados contactarse directamente, sin necesidad de tener que manifestar previamente una voluntad de compra ni registrarse en el sistema; II) sostuvo que la operación a la que se refiere la demanda se canalizó en el marco de la segunda sección y que, por tanto, el actor y la vendedora del automotor se vincularon “…de manera independiente y por fuera de la mencionada plataforma comercial…”; III) adujo que su posición neutral con relación a las operaciones concretadas en la plataforma es advertida a los usuarios en los “Términos y Condiciones” que necesariamente deben ser leídos y aceptados al momento de registrarse como tales; IV) refirió que el servicio de “Mercado de Pago” que administra conjuntamente con la plataforma electrónica no se aplica en la “sección clasificados” sino solamente en la referente a bienes no registrables (sección “marketplace”), y que ni siquiera el relato del actor vinculado a cómo abonó el precio del automotor se condice con el funcionamiento del mencionado canal de pagos (fs. 121 vta./122).
En subsidio de la reseñada excepción, Mercado Libre S.R.L. contestó demanda, pidiendo su rechazo, por las siguientes razones: I) el actor se contactó con un supuesto vendedor quien lo estafó con artilugios que quedaron reflejados en los mails intercambiados por ambos, haciéndose incluso pasar como representante de Mercado Libre S.R.L.; II) la maniobra ilícita se consolidó, además, por la propia negligencia, ligereza o imprudencia del actor, quien no hizo caso de la sospecha que naturalmente generaba la defectuosa redacción que tenían los mails que recibía del supuesto vendedor y del llamativo bajo precio del automotor ofertado (menor de la mitad de su valor en plaza), así como que procedió a transferir los fondos para pagarlo sin conocer a la persona destinataria y sin previamente constatar la condición física y jurídica del rodado; III) no hubo ningún cobro de comisión por venta por parte del sitio web y que el pago que el actor dijo haber hecho para cubrir “gastos de entrega y documentación” no fue tal sino que se relacionó con el pago de la publicación del aviso en la “sección de clasificados”, a lo cual también fue inducido por el supuesto vendedor; IV) no puede ser considerada una responsable solidaria en los términos del art. 40 de la ley 24.240 y, a todo evento, debe el actor demostrar la negligencia o culpa del operador electrónico, ya que no se trata de un supuesto de responsabilidad objetiva; V) el supuesto vendedor que estafó o defraudó al actor debe considerarse un tercero por el que no debe responder Mercado Libre S.R.L.; y VI) los resarcimientos reclamados son improcedentes e inconstitucional la multa por daño punitivo pretendida (fs. 129/147 vta.).
2°) La sentencia de primera instancia admitió la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por Mercado Libre S.R.L. y rechazó la demanda, con costas al actor (fs. 470/506).
Contra ese pronunciamiento apeló el señor Kosten (fs. 511).
El demandante expresó sus agravios a fs. 519/521, los que fueron resistidos por la empresa demandada (fs. 523/539).
El Ministerio Público Fiscal dictaminó en fs. 541/549, pese al distinto parecer anticipado en fs. 204.
3°) El actor plantea agravios que, en sustancia, pretenden que las cuestiones implicadas se resuelvan a base de una aplicación genérica de principios o reglas vinculadas a cuáles son los derechos del consumidor y las obligaciones del proveedor, la asimetría entre ambos, la omisión informativa en la que había incurrido la demandada y el valor que la confianza tiene en el comercio electrónico, entre otros, sin reparar en que la problemática que plantea el sub lite es bastante más compleja que ello.
Para poner el caso en su justo quicio, es imperioso advertir, ante todo, que el vigente derecho argentino no ofrece un plexo normativo especial relacionado con la responsabilidad de los prestadores de mercados electrónicos como el que organiza y explota la demandada para la venta y/o subasta “on line” de bienes.
Consiguientemente, la visión del derecho comparado sobre ese particular ámbito se presenta como necesaria pues, ciertamente, ofrece ella una guía lo suficientemente razonable como para fijar los estándares jurídicos aptos para resolver con equidad y justicia.
No me anima en la adopción de ese camino ningún desvío extranjerizante, sino la convicción de que el derecho comparado puede servir para fundar decisiones justas, basadas en criterios que han recibido aceptación en países con un desarrollo jurídico similar al nuestro. Como lo ha expresado Enrique Martínez Paz, “…la razón del fecundo aporte que el derecho extranjero lleva a la doctrina y al derecho nacional se muestra evidente y clara si se considera que todas las naciones cuya cultura tiene un común origen, desarrollan las mismas instituciones y puede aquel que las ha llevado a un desenvolvimiento más pleno en su texto o en su aplicación, servir de inspiración para los otros derechos. La vida jurídica de todos los pueblos acreditaría la realidad de este modo de utilización del derecho comparado. La doctrina jurídica nacional es constantemente influida por los movimientos jurídicos que se agitan en el extranjero, y una vez la doctrina elaborada, influye poderosamente en la jurisprudencia, en la aplicación de la ley. De modo, pues, que ni los jueces ni los expositores de materias jurídicas dejan de citar, de apoyar sus conclusiones, en cuanto se trata de casos extraordinarios, en las constancias del derecho comparado; pocos habrían ya que se atrevieran a pensar que la ley es una fuente mágica de la que el ingenio pueda extraer todas las soluciones…” (conf. Martínez Paz, E., Introducción el Derecho Civil Comparado, Buenos Aires, 1960, ps. 73/74; en el mismo sentido: esta Sala D, 9/8/12, “Full Motors S.A. c/ General Motors de Argentina S.R.L. s/ ordinario”).
4°) En la materia de que tratan estas actuaciones representa un hito de insoslayable mención la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8/6/2000, relativa a “Determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior”, cuyo contenido normativo ha sido incorporado por los países de la Unión Europea a sus derechos internos con análogos alcances (Alemania: “Telemediengesetz” o TMG de 26/2/2007; Inglaterra: “Electronic Commerce -EC Directive- Regulations” de 2002; Francia: ley 2004-575 de 21/6/2004; Italia decreto-legislativo no 70/2003; España: ley 34/2002 de 11 de junio; Austria, ley 152/2001; Bélgica, ley de 11/3/2003; Dinamarca: ley 227/2002; Finlandia: ley 459/2002; Francia: leyes 719/200 y 575/2004; Grecia: decreto 131/2003; Islandia: ley 30/2002; Noruega; ley 35/2003; Portugal: decreto 7/2004; Suecia: ley de 6/6/2002; Holanda: ley del 13/5/2005; etc.).
En cuanto aquí interesa, la Directiva 2003/31/CE fijó reglas relacionadas con la “Responsabilidad de los prestadores de servicios intermediarios” (Sección 4), entre las que destacan las siguientes:
“…Artículo 14. Alojamiento de datos
1. Los Estados miembros garantizarán que, cuando se preste un servicio de la sociedad de la información consistente en almacenar datos facilitados por el destinatario del servicio, el prestador de servicios no pueda ser considerado responsable de los datos almacenados a petición del destinatario, a condición de que:
a) el prestador de servicios no tenga conocimiento efectivo de que la actividad a la información es ilícita y, en lo que se refiere a una acción por daños y perjuicios, no tenga conocimiento de hechos o circunstancias por los que la actividad o la información revele su carácter ilícito, o de que,
b) en cuanto tenga conocimiento de estos puntos, el prestador de servicios actúe con prontitud para retirar los datos o hacer que el acceso a ellos sea imposible…”.
“…Artículo 15. Inexistencia de obligación general de supervisión
1. Los Estados miembros no impondrán a los prestadores de servicios una obligación general de supervisar los datos que transmitan o almacenen, ni una obligación general de realizar búsquedas activas de hechos o circunstancias que indiquen actividades ilícitas, respecto de los servicios contemplados en los artículos 12, 13 y 14.
2. Los Estados miembros podrán establecer obligaciones tendientes a que los prestadores de servicios de la sociedad de la información comuniquen con prontitud a las autoridades públicas competentes los presuntos datos ilícitos o las actividades ilícitas llevadas a cabo por destinatarios de su servicio o la obligación de comunicar a las autoridades competentes, a solicitud de éstas, información que les permita identificar a los destinatarios de su servicio con los que hayan celebrado acuerdos de almacenamiento…”.
El Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea ha resuelto que las precedentes disposiciones se aplican, entre otros casos, a los prestadores de servicio en Internet que facilitan el contacto entre vendedores y compradores de productos, pues la Directiva 2000/31/CE, tal como indica su título, se refiere a los “servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico”, quedando por ende comprendidos los servicios prestados a distancia a través de equipos electrónicos de tratamiento y almacenamiento de datos, a petición individual de un destinatario de servicios y, normalmente, a cambio de una remuneración, resultando evidente que la explotación de un mercado electrónico reúne todos esos elementos (conf. TJCE, 12/7/2011, “L’Oréal S.A., Lancôme parfums et beauté & Cie SNC, Laboratoire Garnier & Cie, L’Oréal (UK) Ltd. c/ eBay International AG”, apartado 109. El citado fallo del TICE fue dictado como respuesta al requerimiento de explicación prejudicial efectuado el 22/5/2009 por la High Court of Justice [England and Wales], Chancery Division).
De otro lado, el mismo tribunal comunitario europeo ha destacado que los referidos preceptos de la Directiva 2000/31/CE pretenden restringir los casos en los que, conforme al Derecho nacional aplicable en la materia, puede generarse la responsabilidad de los prestadores de servicios intermediarios de la sociedad de la información (conf. TJCE, 23/3/2010, “Google France y Google”, apartado 107).
Así pues, el espíritu y la finalidad del régimen aprobado por los transcriptos arts. 14 y 15 se caracteriza por definir una zona libre de responsabilidad a favor de los proveedores de servicios de intermediación en la sociedad de la información que los coloque al amparo de la inseguridad jurídica que se deriva de la posible aplicación de otros regímenes de responsabilidad (conf. Cavanillas Mugica, Santiago, Responsabilidades de los proveedores de información en Internet, Editorial Comares, Granada, 2007, p. 158).
Esa zona libre de responsabilidad alcanza a la materia civil, penal o administrativa (conf. Peguera Poch, Miguel, La exclusión de responsabilidad de los intermediarios en internet, Editorial Comares, Granada, 2007, p. 322).
Ahora bien, como claramente lo expuso el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea en uno de los casos ya citados (“L’Oréal S.A.”), la circunstancia de que el servicio prestado por el operador de un mercado electrónico comprenda el almacenamiento de información que le facilitan sus clientes vendedores no basta por sí misma para concluir que, en cualquier caso, a tal servicio le es aplicable lo dispuesto en el artículo 14, apartado 1, de la Directiva 2000/31/CE, pues esa disposición debe interpretarse no sólo teniendo en cuenta su tenor sino también su contexto y los objetivos perseguidos por la normativa de la que forme parte (apartado 111). A ese respecto, para que el prestador de un servicio en Internet quede comprendido en el ámbito de aplicación del artículo 14 de la Directiva 2000/31/CE, es esencial que sea un “prestador intermediario” en el sentido que el legislador ha querido dar a esta expresión en la sección 4 del capítulo II de esta Directiva (apartado 112). Y no es tal el caso cuando el prestador del servicio, en lugar de limitarse a una prestación neutra de dicho servicio mediante un tratamiento meramente técnico y automático de los datos facilitados por sus clientes, desempeña un papel activo que le permite adquirir conocimiento o control de tales datos (apartado 113). De tal suerte, el mero hecho de que el operador de un mercado electrónico almacene en su servidor ofertas de venta, determine las condiciones de su servicio, sea remunerado por el mismo y dé información general a sus clientes no puede implicar que se le excluya de las exenciones de responsabilidad previstas por la Directiva 2000/31/CE (apartado 115). Pero cuanto, por el contrario, este operador presta una asistencia consistente, entre otras cosas, en optimizar la presentación de las ofertas de venta en cuestión o en promover tales ofertas, cabe considerar que no ha ocupado una posición neutra entre el cliente vendedor correspondiente y los potenciales compradores, sino que ha desempeñado un papel activo que le permite adquirir conocimiento o control de los datos relativos a esas ofertas. De este modo y por lo que se refiere a esos datos, tal operador no puede acogerse a la excepción en materia de responsabilidad prevista por el artículo 14 de la Directiva 2000/31/CE (apartado 116). En ese marco, corresponde al órgano jurisdiccional analizar si el operador del mercado electrónico ha desempeñado o no el papel descrito precedentemente en relación con las ofertas de venta (apartado 117). Así, en el supuesto de que el órgano jurisdiccional llegue a la conclusión de que el operador no ha tenido un comportamiento limitado a una posición neutra entre el cliente y el vendedor, sino que ha desempeñado un papel activo, corresponderá a los tribunales indagar si, en las circunstancias que concurren en el litigio, el operador del mercado electrónico ha cumplido los requisitos exigidos por el artículo 14, apartado 1, letras a) y b), de la Directiva 2000/31/CE para poder acogerse a la excepción en materia de responsabilidad (apartado 119). En efecto, en el supuesto de que este prestador se haya limitado a un tratamiento meramente técnico y automático de los datos y, en consecuencia, le sea aplicable lo dispuesto en el artículo 14, apartado 1, de la Directiva 2000/31/CE, tal operador sólo podrá, no obstante, quedar exento de cualquier responsabilidad en virtud de dicho apartado 1 respecto de los datos de carácter ilícito que ha almacenado cuando no haya tenido “conocimiento efectivo de que la actividad o la información es ilícita” y, en lo que se refiere a una acción por daños y perjuicios, no haya tenido “conocimiento de hechos o circunstancias por los que la actividad o la información revele su carácter ilícito”, o cuando, tras haber adquirido conocimiento de estos extremos, haya actuado con prontitud para retirar los datos en cuestión o hacer que el acceso a ellos sea imposible (apartado 119). Es decir, corresponde al órgano jurisdiccional analizar si el operador del mercado electrónico ha tenido, en relación con las ofertas de venta en cuestión, conocimiento de hechos o circunstancias por los que la actividad o la información revele su carácter ilícito. A este último respecto, para que se le niegue a dicho operador la exención de responsabilidad prevista por el artículo 14 de la Directiva 2000/31/CE, basta con que haya tenido conocimiento de hechos o circunstancias a partir de los cuales un operador económico diligente hubiera debido deducir ese carácter ilícito y actuar de conformidad con lo establecido en el apartado 1, letra b), de dicho artículo 14 (apartado 120). La cuestión indicada debe interpretarse en el sentido de que se contempla cualquier situación en la que el prestatario en cuestión adquiera conocimiento, de una forma o de otra, de tales hechos o circunstancias (apartado 121). Así pues, encajan en este supuesto, en particular, tanto la hipótesis de que el operador de un mercado electrónico descubra la existencia de una actividad o información ilícitas como consecuencia de una investigación realizada por su propia iniciativa como la hipótesis de que le sea notificada la existencia de este tipo de actividad o información. En el segundo caso, si bien es cierto que el hecho de que se realice una notificación no determina automáticamente que el operador pierda la posibilidad de invocar la exención de responsabilidad, puesto que la notificación de la existencia de actividades o informaciones supuestamente ilícitas puede resultar excesivamente imprecisa o no encontrarse suficientemente fundamentada, no es menos cierto que tal notificación constituye, como regla general, un elemento que el juez debe tomar en consideración para apreciar, habida cuenta de la información que se ha comunicado de este modo al operador, si éste tenía realmente conocimiento de hechos o circunstancias a partir de los cuales un operador económico diligente hubiera debido constatar ese carácter ilícito (apartado 122).
Es de observar que en el mismo sentido que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea que se acaba de reseñar, cuya doctrina ha sido divulgada en nuestro medio por la doctrina especializada (conf. Palazzi, P., La responsabilidad civil del mercado virtual por oferta de productos en infracción al derecho de marcas: el caso “L’Oréal v. eBay”, ED 244-52), se orientó la jurisprudencia de EE.UU al igualmente declarar que el operador del mercado electrónico de ventas o subastas on line no tiene el deber de aventar infracciones sin un conocimiento específico de ellas (sentencia dictada en el caso “Tyffany Inc. c/ eBay Inc.”, 576 F. Supp., 2d. 463, 469 S.D.N.Y. 2008, caso relacionado con la venta de joyería falsificada en el sitio web de la parte demandada).
Asimismo, es la orientación adoptada en Bélgica (conf. Bruxelles,Tribunal de Commerce, 7ème Chambre, Salle B, 31/7/2008, “Lancôme Parfums et Beauté & Cie c/ eBay International AG, eBay Europe s.a.r.l., et s.p.r.l. eBay Belgium”), y en época más reciente por la Casación Francesa en una sentencia (conf. Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, 3/5/2012, “eBay c/ Louis Vuitton Malletier”), que, a la vez, implicó desautorizar expresiones anteriores de la jurisprudencia francesa que, por el contrario, responsabilizaban a los operadores por ilícitos perpetrados a través del mercado electrónico bajo el argumento de ser empresas de corretaje que no están exentas de garantizar que su sitio web no se utilice con fines reprensibles ya que asumen dos roles diferentes como host de web y editor de servicio.(conf. Tribunal de Grande Instance de Troyes, Chambre Civile, 4/6/2008, “Hermès International c/ Madame Cindy F., S.A. eBay France et eBay International”; Tribunal de Commerce de Paris 1er., Chambre B, 30/6/2008, “Louis Vuitton Malletier c/ eBay Inc., eBay International AG”. Para un comentario sobre este último precedente, véase: Marín López, J.,Responsabilidad civil de sitios de subastas por infracciones marcarias, en la obra coordinada por Palazzi, P., “La responsabilidad Civil de los intermediarios en Internet”, Buenos Aires, 2012, p. 393 y ss.).
De tal suerte, teniendo en cuenta la normativa y la jurisprudencia reseñada hasta aquí (la última normalmente vinculada a casos de infracciones marcarias pero con conceptos trasladables mutatis mutandi a otras situaciones en las que se pone en tela de juicio la responsabilidad de los operadores de mercados virtuales), así como a otras expresiones del derecho comparado que ofrecen respuesta a aspectos distintos pero afines a los reseñados, el régimen jurídico que juzgo aplicable en su proyección al derecho nacional es el siguiente:
a) Puede hablarse de una exención de responsabilidad del operador de un mercado electrónico de ventas o subastas on line cuando no ha desempeñado un papel activo que le permita adquirir conocimiento o control de los datos almacenados, es decir, cuando ha sido un “mero canal” limitándose a proporcionar un foro para una transacción entre un comprador y un vendedor.
Tal general exención se funda en la circunstancia de que no es posible responsabilizar al operador cuando actúa efectivamente como un mero intermediario, es decir, adoptando entre los destinatarios del servicio (comprador y vendedor) una posición neutra, meramente técnica, automática y pasiva, lo que impide que tenga conocimiento y control de la información almacenada.
Ello, asimismo, es el correlato lógico de que no puede imponerse a los prestadores de servicios de mero almacenamiento (hosting) una obligación general de supervisar los datos que transmitan o almacenen, ni una obligación general de realizar búsquedas activas de hechos o circunstancias que indiquen actividades ilícitas. Esto es así pues se está en presencia de un intermediario que se presenta como un alojador que no tiene obligaciones “proactivas” (conf. Lorenzetti, R., Comercio Electrónico, Buenos Aires, 2001, ps. 278 y 293; Anteproyecto de ley de comercio electrónico argentino, elaborado por la Jefatura de Gabinete del P.E.N., año 2000, art. 38).
De ahí que, a la inexistencia de una obligación general de vigilar le siga, como regla, la inexistencia de responsabilidad, tal como lo declaró nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación al analizar el régimen de responsabilidad de los “motores de búsqueda” en Internet (conf. CSJN, 28/10/2014, “Rodríguez, María Belén c/ Google Inc.s/ daños y perjuicios”, considerando 16).
Todo lo anterior es consistente, además, con el hecho de que el acceso al mercado electrónico está estructurado como servicio cuyo contenido prestacional se realiza mediante el desempeño diligente del programa prestacional mismo, sin que el operador del mercado asegure el resultado de los negocios que se pueden celebrar por medio del mismo.
A este orden de cosas responde, precisamente, un precedente de esta alzada mercantil (conf. CNCom. Sala B, 7/3/2017, “Gómez Maciel, Francisco José c/ Dridco S.A. s/ ordinario”, caso referente a la adquisición de un automotor en la página web “demotores.com”).
b) No obstante, aun si el operador del mercado electrónico hubiera desempeñado una posición neutra, podría ser responsabilizado mediante una condena de daños y perjuicios, no pudiéndose acoger a la exención antes referida, si ha tenido conocimiento de hechos o circunstancias a partir de los cuales un operador económico diligente hubiera debido constatar el carácter ilícito de las ofertas de venta en cuestión y, en caso de adquirir tal conocimiento, no haya actuado con prontitud.
Es que, como lo resolvió el Tribunal Federal de Justicia de Alemania, si bien no puede imponerse al prestador la obligación de controlar la información almacenada antes de que se produzca el acto ilícito (situación ex ante), lo cierto es que una vez que un derecho ha sido violado, el proveedor del alojamiento queda obligado a poner fin a la infracción cuando tenga conocimiento de dicho contenido ilícito, vgr. retirando de manera inmediata la oferta de que se trate, como así también a adoptar las medidas necesarias para impedir que se cometan nuevas infracciones (situación ex post), e indemnizar daños si fuera ello pertinente (conf. BGH, 11/3/2004, “Internetversteigerung I”, I ZR 304/01, CR 2004, caso referido a la empresa de subastas on line“Ricardo” en el que se declaró su responsabilidad frente a la empresa fabricante del reloj Rolex; véase también: Martínez, A. y Porcelli, A.,Alcances de la responsabilidad civil de los proveedores de Servicios de Internet (ISP) y de los proveedores de servicios on line (OSP) a nivel internacional, regional y nacional – Las disposiciones de puerto seguro, notificación y deshabilitación, Rev. Pensar en Derecho, 2015, n° 6, año n° 4, p. 117, espec. p. 134).
La adquisición del efectivo conocimiento del ilícito tiene lugar a partir de hechos o circunstancias aptos para posibilitar, aunque mediante o por inferencias lógicas al alcance de cualquiera, una efectiva aprehensión de la realidad que se trate (conf. Tribunal Supremo España, sentencia no 144/2013, del 4/3/2013, “Don Bartolomé c/ Google Inc. y Don Gines”, y sus citas de los precedentes del 9/12/ 2009, RC n.o 914/2006 y 10/2/2011, RC n.o 1953/2008).
No obstante, deben quedar a salvo los casos de “ignorancia premeditada” y de “indiferencia imprudente”. Si el operador tiene motivos que le hagan sospechar que los usuarios de sus servicios están cometiendo ilícitos, no le está permitido “apartar la vista” a fin de sustraerse de la responsabilidad. Dicho de otro modo, la “ignorancia premeditada” o la “ignorancia culpable” equivale a un conocimiento efectivo (sentencia dictada en el caso “Tiffany (NJ) INC. y Tiffany y Company v. EBay, Inc.”, 600 F.3d. 93 [2010]).
En esta segunda hipótesis que se examina, la responsabilidad del proveedor tiene base subjetiva y se vería comprometida, entre nosotros, de acuerdo al art. 1109 del Código Civil y/o arts. 1716 y 1717 del Código Civil y Comercial de la Nación (doctrina de la CSJN, 28/10/2014, “Rodríguez,María Belén c/ Google Inc.s/ daños y perjuicios”, considerando 17; CSJN, 12/9/2017, “Gimbutas, Carolina V. c/ Google Inc. s/ daños y perjuicios”, considerando 3°).
Se trata, valga aclararlo, de una responsabilidad no por el contenido ilícito de los datos alojados en el servidor o por las conductas de los usuarios del servicio, sino por el hecho de una omisión o inadecuada, incompleta o injustificadamente tardía retirada de los contenidos o de adoptar la acción necesaria para bloquear el acceso a ellos.
c) En fin, ninguna exención de responsabilidad puede aprobarse cuando el operador del mercado electrónico prestó un papel activo que le permitió adquirir conocimiento o control de los datos almacenados.
Tampoco si ha recibido una orden judicial que lo colocaba en situación de ejercer una “vigilancia activa” o prestó una asistencia consistente, en particular, en optimizar la presentación de las ofertas de venta en cuestión o en promover tales ofertas, vgr. a través de motores de búsqueda externos como Google o Yahoo. Es con este alcance que nuestra jurisprudencia ha aplicado la doctrina sentada en el recordado precedente “L’Oreal” fallado por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (véase: CNFed. Civ. Com., Sala I, 5/5/2015, “Nike International Ltd. c/ DeRemate.com de Argentina S.A.”, voto de la doctora Najurieta; CNFed. Civ. Com. Sala III, 21/5/2015, “Nike International LTD c/ Compañía de Medios Digitales CMD S.A.”, voto de la doctora Medina, en ED del 27/8/2015, con nota de Schotz, G.,Responsabilidad de los portales de ventas por infracciones marcarias).
Asimismo, la ausencia de una intermediación pasiva de la información y consiguiente pérdida de la exención de responsabilidad surge cuando el autor del contenido ilícito ha actuado bajo la dirección o control del operador del mercado electrónico (conf. Peguera Poch, Miguel, ob. cit., p. 340).
Y si en estos distintos y particulares casos quedara involucrado un consumidor, la prueba de la participación activa del operador de mercado electrónico (presupuesto fáctico sine qua non) podría generar su responsabilidad en los términos del art. 40 de la ley 24.240 por el riesgo que deriva de tan especial configuración del servicio. Mas si por el contrario está ausente ese específico escenario fáctico, lo dispuesto por el art. 40 de la ley 24.240 no podría recibir aplicación sobre la base de consideraciones generales o abstractas que prescindan de una adecuada indagación acerca de si el operador del mercado electrónico prestó efectivamente un papel activo en los términos indicados. Con lo que va dicho, que sólo con tal limitado alcancecorrespondería admitir, según lo creo, la responsabilidad “objetiva” por daños propia del derecho del consumo a la que se hace referencia, negando que ello sea posible de un modo más amplio y general contrariamente a lo sostenido por alguna jurisprudencia administrativa y judicial (conf. Dirección General de Defensa y Protección de los Consumidores y Usuarios de la Provincia del Chubut, dictamen del 17/8/2010, Exp. Adm. no 1275/2008 “S.T.R. R., D. A. c/ Mercado Libre.Com.Ar y/o quien resulte Responsable s/ Denuncia Ley de Defensa del Consumidor”; CNCiv. Sala K, 5/10/2012, “Claps Enrique Martín y otro c/ Mercado Libre S.A. s/ daños y perjuicios”; Cám. 4a, Civ. Com. Córdoba, 29/12/2016, “Mercado Libre S.R.L. c/ Dirección de Defensa del Consumidor y Lealtad Comercial”) y por cierto sector de la doctrina (conf. Fernández, C., La responsabilidad por daños a la luz de la ley de defensa del consumidor en las contrataciones a través de medios informáticos – La resolución condenatoria aplicada por la Dirección de Defensa del Consumidor a Mercado Libre, Revista Argentina de Derecho Comercial y de los Negocios, IJ-LXIV-585; Vignola, M., Compraventa por internet – Comentario al fallo “Claps”, Revista Jurídica de Daños, no 8, marzo 2014, IJ LXXI-48).
d) Se desprende de todo lo expuesto hasta aquí que la manera y el grado en que un operador interactúa con los vendedores y los propietarios es un aspecto fundamental para los tribunales a la hora de determinar la responsabilidad o no del sitio web de mercado electrónico.
En esta materia, como en tantas otras, las generalizaciones son contrarias a un adecuado servicio de justicia.
e) Como regla, el prestador que organiza o gestiona el mercado electrónico no realiza una función de corredor, es decir, no se obliga ante una parte a mediar en la negociación y conclusión de uno o varios negocios, ya que no recibe ningún encargo a ese fin. El núcleo de su prestación, por el contrario, consiste en un servicio electrónico que permite acceder al conjunto de una información enderezada a la consecución de una finalidad, cual es que unos adquieran productos o servicios que otros enajenan, obteniendo el operador por ese servicio una retribución.
f) Además de los servicios de alojamiento de datos, una plataforma de mercado electrónico como la de Mercado Libre S.R.L. puede ofrecer actividades auxiliares o conexas.
Dichas actividades pueden incluir medios de evaluación o calificación, seguro, modalidades de pago, verificación de la identidad (a menudo realizada por terceros prestadores) o la plataforma puede incluso prestar el servicio subyacente que se ofrece a los usuarios. Bien entendido, la exención de responsabilidad mencionada más arriba se limita a la prestación de servicios de alojamiento de datos y no es extensible a otros servicios o actividades efectuados por la plataforma. Asimismo, dicha exención de responsabilidad tampoco excluye la responsabilidad de la plataforma derivada de la legislación de protección de datos personales aplicable, en la medida en que estén afectadas las propias actividades de la plataforma. En cambio, el simple hecho de que una plataforma realice también otras actividades -además de prestar servicios de alojamiento-, no significa necesariamente que dicha plataforma ya no puede invocar la exención de responsabilidad con respecto a los servicios de alojamiento. En cualquier caso, la manera en que las plataformas diseñan su servicio y aplican medidas voluntarias para hacer frente a los contenidos ilícitos en línea sigue siendo en principio una decisión empresarial y la cuestión de si se benefician de la exención de responsabilidad de los intermediarios debe evaluarse caso por caso (conf. Comisión Europea de la UE, Bruselas, 2/6/2016, “Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones: Una agenda europea para la economía colaborativa”, capítulo 2.2 “Regímenes de responsabilidad”).
En el contexto precedentemente expuesto, de no admisibilidad de exención de responsabilidad alguna si se trata de daños derivados del incumplimiento de actividades auxiliares o conexas, debe ser ubicado, por ejemplo, lo atinente al sistema “Mercado de Pago” de que se vale la demandada (en este sentido: Cám. Civ. Com. Jujuy, Sala III, 15/9/2016, expte. no C-031.375/14, “Acción emergente de la ley del consumidor: Ferreiro, Pablo Alberto c/ Mercado Libre S.R.L.”; Garzino, M., Contratación electrónica y responsabilidad de los intermediarios – Comentario al falloFerreiro, Pablo A. c/Mercado Libre SRL, Revista de Derecho del Consumidor, no 2, mayo 2017, IJ CCCXLIV-392).
5°) Descripto in genere el régimen jurídico atinente a los operadores de mercados de compraventas o subastas de bienes on line, cabe ahora observar que el resultado de la prueba rendida en autos demuestra, sin asomo de dudas, que la demandada Mercado Libre S.A. se comportó con relación a la oferta de venta del automotor que interesó al actor como un simple sitio web de alojamiento de datos (hosting).
Al respecto, confirmó el peritaje informático que, en efecto, en el sitio web de la demandada no es necesario registrarse previamente, ni ingresar con usuario o clave, para navegar en la sección avisos clasificados de automotores y que la información relacionada con nombre y teléfono del vendedor es de libre acceso (fs. 350/351, punto 5). Asimismo, el peritaje aportó la captura de pantalla correspondiente a la operación enjuiciada en autos de cuya lectura se desprende que el aviso clasificado respectivo portaba, después de describir el automotor, el nombre y teléfono de la parte vendedora (fs. 351, punto 6), lo cual es compatible con el régimen contractual referente a la publicación de bienes o servicios que se da a conocer a los interesados en una posible adquisición (fs. 301, cláusula 4.2, y fs. 348).
Obviamente, nada de lo anterior es compatible con la idea de que la demandada hubiera desempeñado en el caso un papel activo que le permitió adquirir conocimiento o control de los datos almacenados y publicitados.
Antes bien, los indicados aspectos del peritaje evidencian que la demandada se limitó a proporcionar nada más que un foro para una transacción entre un comprador y un vendedor, habiendo simplemente dado un tratamiento meramente técnico y automático de los datos facilitados al efecto.
A todo evento, la exención de responsabilidad favorable a la demandada que deriva de esta última constatación, se ve confirmada además por otros datos distintos pero a la vez de innegable trascendencia que ratifican la inexistencia de un papel activo asumido por la demandada, a saber:
a) En el sitio web de Mercado Libre S.R.L. es fácilmente accesible para cualquier usuario la lectura de los “Términos y Condiciones” del servicio prestado (conf. peritaje informático, fs. 348).
En esos “Términos y Condiciones” se aclara que “…Mercado Libre sólo pone a disposición de los Usuarios un espacio virtual que les permite ponerse en comunicación mediante internet para encontrar una forma de vender o comprar servicios o bienes…” y que “…Debido a que Mercado Libre no tiene ninguna participación durante todo el tiempo en que el artículo se publica para la venta, ni en la posterior negociación y perfeccionamiento del contrato definitivo entre las partes, no será responsable por el efectivo cumplimiento de las obligaciones asumidas por los Usuarios en el perfeccionamiento de la operación…” (fs. 304).
Estas aclaraciones, puestas a disposición de los usuarios para su lectura de un modo sencillo, cumplen adecuadamente, a mi juicio, con los estándares de información cierta, clara y detallada del servicio que se provee, por lo que no hay incumplimiento de la obligación de información debida a los consumidores en cuanto a la comprensión de los riesgos derivados de su empleo (art. 1107 del Código Civil y Comercial de la Nación; art. 4, primer párrafo, de la ley 24.240; Alterini, J., Código Civil y Comercial Comentado – Tratado Exegético, Buenos Aires, 2015, t. V, ps. 880/881).
b) No hay prueba de que Mercado Libre S.R.L. con anterioridad a la fecha de la operación indicada por el actor hubiera tenido conocimiento efectivo de una ilicitud en ciernes relacionada con el aviso que publicitaba el automotor, como tampoco de hechos o circunstancias que hubieran debido despertar una sospecha suya.
Tampoco fue alegado explícitamente por el actor que la demandada hubiera incurrido en una “ignorancia premeditada” o “ignorancia culpable”.
c) No se acreditó en la causa que el actor hubiera tenido acceso al aviso clasificado publicado en el sitio web de la demandada a través de motores de búsqueda en Internet, esto es, merced a un servicio “key words” o enlace privilegiado revelador de una actividad de la demandada enderezada aoptimizar la presentación de la oferta.
d) Informó el peritaje informático que el usuario que aparecía como vendedor fue inhabilitado el 10/10/2013 (fs. 356, punto 18), esto es, en una fecha anterior a la indicada en la demanda como de inicio de la compra (15/10/2013; fs. 45) y no se ha acreditado por ninguna otra prueba que el aviso clasificado respectivo hubiera permanecido en el sitio web con posterioridad a tal inhabilitación.
Esta dicotomía de fechas tampoco ha sido explicada por el actor.
e) Es de observar, asimismo, que con relación específica a las operaciones que nazcan de la utilización de la “sección clasificados” (cuya diferenciación con la “sección marketplace” es nítida y no ha sido negada por el demandante), se advierte a los usuarios del sitio web de Mercado Libre S.R.L., precedido de la frase “…Es bueno saberlo, para estar más atentos…”, que “…Nunca recibirás un e-mail de Mercado de Pago por tu compra en Clasificados de Mercado Libre…” (conf. peritaje informático, fs. 335).
Sin embargo, el señor Kosten hizo caso omiso de esto último pues mantuvo reiterados contactos por mail con una cuenta de correo de “Mercado de Pago” que no pertenecía a la demandada (fs. 341, 345 y 357/358), en vez de denunciar la presencia de un “spoof” -mail de un falso remitente- para lo cual la página web de Mercado Libre S.R.L. habilita una específica opción (fs. 355).
Por otra parte, no ha sido probado que la plataforma administrada por la demandada hubiera facilitado o hubiera sido usada para transmitir esos mails apócrificos en condiciones que aquella pudo evitar mediante la utilización de filtros informáticos apropiados u otras tecnologías de identificación o investigación (sobre este aspecto y su impacto en el régimen de responsabilidad de los proveedores de servicios, véase: Almark, D. y Molina Quiroga, E., Tratado de Derecho Informático, Buenos Aires, 2012, t. III, p. 16 y ss.).
f) Más allá de la negligencia del actor en la producción de la prueba informativa dirigida a Arper Express S.R.L. (fs. 394), lo cierto es que, según sus propios dichos, el pago internacional del precio se realizó con intervención de esta última empresa (fs. 45), esto es, no se hizo a través del sistema “Mercado de Pago” que ofrece la demandada.
Consiguientemente, debe descartarse cualquier responsabilidad de la demandada derivada de la utilización del tal servicio auxiliar o conexo de acreditación de pagos. Ello es así, máxime ponderando que tampoco está probado lo dicho por el actor en el sentido de haber sido la demandada quien le sugirió la utilización del indicado canal de pago internacional.
g) Mercado Libre S.R.L. no cobró comisión alguna por la operación referida en estas actuaciones (conf. peritaje contable, fs. 362 y vta.).
h) La especial hipótesis admitida más arriba de eventual aplicación del art. 40 de la ley 24.240 no se da en absoluto en la especie, y no sirve para concluir lo contrario las generalidades en las que incurre la expresión de agravios del actor cuando apela a la idea del consumidor como parte débil, a su asimetría frente al proveedor, a la dificultad probatoria del caso, etc.
6°) Lo expuesto y concluido en el considerando anterior es ya suficiente para propiciar la confirmación del fallo de la instancia anterior en cuanto rechazó la demanda.
Sin embargo, no puede ser silenciado, a modo de consideración obiter dictum, que el actor ha sido víctima de su propia torpeza (art. 1111 del Código Civil y art. 1729 del Código Civil y Comercial de la Nación).
En efecto, sabido es que los recaudos que ha de adoptar el adquirente de un automotor son esencialmente dos: verificación física del vehículo y verificación de su situación jurídica. La última (verificación jurídica) aparece impuesta por el artículo 16, decreto 6582/58 («A los efectos de la buena fe prevista en los artículos 2, 3 y 4 del presente, se presume que los que adquieren derechos sobre un automotor conocen las constancias de su inscripción y de las demás anotaciones que respecto de aquél obran el Registro de la Propiedad del Automotor, aun cuando no hayan exigido del titular o del disponente del bien la exhibición del certificado de dominio que se establece en este artículo»), de cuyos términos surge que a ese fin es necesario contar con el certificado que hace referencia la disposición citada. Si ese certificado no ha sido solicitado, el adquirente no podrá invocar buena fe, porque el error derivará de su propia negligencia que, naturalmente, no podrá ser alegada para justificarse. En cuanto a la verificación física, ella es impuesta por el art. 6 del decreto 335/88, y quien no la llevara a cabo como previa a la adquisición tampoco podría ser considerado adquirente de buena fe (conf. CNCom. Sala D, 16/5/2012, «Paniagua, Jaime Ruben c/ Taraborelli Automobile S.A. s/ ordinario»; CNFed. Civ. Com. Sala 2, 19/2/1993, “Fernández Iriarte, María Isabel c/ Registro Nacional de la Propiedad Automotor s/ acción meramente declarativa”; íd. Sala 2, 5/3/2002, “Fabrissin, Carlos Alberto c/ Motorsab S.A.”; íd. Sala 3, 16/11/2006, “Cavallaro, Hugo Óscar c/ Registro de la Prop Automotor”; Mariani de Vidal, M., Curso de Derechos Reales, Buenos Aires, 1993, t. 1, ps. 341/343; Mariani de Vidal, M., Automotores: la buena fe como requisito para la adquisición de su dominio, LL 1991-B, p. 1141; Mariani de Vidal, M., La buena fe en la adquisición derivada de automotores por actos entre vivos,RDPC, t. 2009-2, ps. 165/184).
Pues bien, no surge de las constancias de la causa, ni el actor siquiera lo ha alegado, que hubiera procedido a cumplimentar las apuntadas verificaciones jurídica y física antes de proceder a pagar el precio mediante una transferencia de fondos a quien, por otra parte, llamativamente se presentaba ante él como una persona residente en país extranjero (fs. 12).
Y todo ello lo hizo, además, sin que al parecer le llamase la atención que el precio que se le exigía era notoriamente menor al de mercado de un vehículo como el que pretendió adquirir (véase informe de fs. 264).
En tales condiciones, corresponde recordar que nadie puede alegar su propia torpeza para sacar provecho de ella: nemo audire debet turpitudem propiam allegans (conf. CSJN, Fallos 301:48; esta Sala D, 19/9/07, «Angelini, Fernando Gabriel c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario»).
7°) El pedido de revocación del fallo, de alcance mayor, formulado en la expresión de agravios (fs. 521), lleva implícito el pedido de revocación, de alcance menor, concerniente a las costas, que en primera instancia fueron impuestas al actor (conf. CNCom. Sala D, 29/5/2007, «Pages, Roberto José c/ Balistrelli, Ángel Mario s/ despido»; íd. Sala D, 3/12/08, “Bobarin, Juan Carlos c/ Clínica Materno Infantil de la Unión Obrera Metalúrgica s/ ordinario”; CNFed. Civ. Com. Sala II, causas 8551 del 6/3/80 y 2656 del 2/5/84).
Pues bien, a mi modo de ver, más allá de lo expuesto en el considerando 6°, la inexistencia en nuestro medio de un plexo normativo específico referente a la responsabilidad de los operadores de mercados on line de ventas y subastas de bienes y, por ello, el hecho de que el actor pudo creerse con derecho a reclamar, justifica que las expensas del juicio se distribuya por su orden en ambas instancias (art. 68, segunda parte, del Código Procesal).
8°) Por lo expuesto, oído el dictamen del Ministerio Público Fiscal, y recordando que los jueces no están obligados a seguir a las partes en todos y cada uno de sus planteos, sino solamente en aquellos que estimen pertinentes para la correcta composición del litigio (conf. CSJN, Fallos 258:304; 262:222; 272:225; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970; etc.), propongo al acuerdo confirmar la decisión de primera instancia, con excepción de lo atinente a las costas del juicio, las que en ambas instancias deben correr en el orden causado.
Así voto.
Los señores Jueces de Cámara, doctores Vassallo y Garibotto adhieren al voto que antecede.
Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:
(a) Confirmar la decisión de primera instancia, con excepción de lo atinente a las costas del juicio, las que en ambas instancias deben correr en el orden causado.
(b) Diferir la consideración de los honorarios hasta tanto sean regulados los correspondientes a la anterior instancia.
Notifíquese y una vez vencido el plazo del art. 257 del Código Procesal, devuélvase la causa al Juzgado de origen.
Cúmplase con la comunicación ordenada por la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas 15/13 y 24/13)
Fecha de firma: 22/03/2018
Alta en sistema: 23/03/2018
Firmado por: PABLO DAMIAN HEREDIA, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: GERARDO G. VASSALLO, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: JUAN R. GARIBOTTO, JUEZ DE CAMARA
Firmado(ante mi) por: JULIO FEDERICO PASSARON, SECRETARIO DE CAMARA
